AAP Vizcaya 99/2018, 1 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2018:318A |
| Número de Recurso | 595/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 99/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/013188
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0013188
Recurso apelación medidas cautelares previas LEC 2000 / Aurretiazko kautelazko neurriei buruzko apelazioerrekurtsoa. 2000ko PZL 595/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Medidas cautelares coetáneas 3/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MANTENIMIENTOS INTEGRALES S.L. y U.T.E. GRUPO ANSAREO AEB S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: MIKEL BADIOLA GONZALEZ y MIKEL BADIOLA GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: AZPIEGITURAK S.A.U
Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a/ Abokatua: ARANZAZU ESTEFANIA LARRAÑAGA
A U T O Nº 99/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA PRESIDENTE/A: Dª Mª CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA: Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA:Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
LUGAR: BILBAO (BIZKAIA)
FECHA: Uno de marzo de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas Cautelares 3/17 a instancias de UTE GRUPO ANSAREO AEB S.L. y MANTENIMIENTOS INTEGRALES S.L. apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr Luis Lopez Abadía y defendidos por el Letrado Sr. Mikel Badiola contra AZPIEGITURA
SAU, apelado-demandado, representado por la Procuradora Itziar Otalora y defendido por la letrada Arantza Estefanía Larrañaga .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra AUTO dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de julio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que el referido Auto del Juzgado Nº 4 de Bilbao, de fecha 3 de julio de 2017 es del tenor literal que sigue.
Parte dispositiva: "ACUERDO: Que debo desestimar y desestimo la solicitud de medida cautelar formulada por el Procurador D. Luis López-Abadia Rodrigo, en nombre y representación de "UTE GRUPO ANSAREO A.E.B., S.L. y EXPLOTACIONES Y MANTENIMIENTOS INTEGRALES, S.L." ("UTE MEAZTEGUI Ley 18/1.982, de 26 de mayo"); con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora solicitante de las medidas cautelares.
Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales".
Que, publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de UTE Grupo Ansareo AEB y mantenimientos Integrales SL se interpuso en tiempo y forma recurso e apelación contra este auto y dado traslado a la contarparte por un plazo de 10 días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente Rollo, al que correspondió el Nº 595/17 y que se sustanció con arrreglo a los de su clase.
Por Providencia de fecha 23 de enero de 2018 se señaló el día 27 de febrero de 2018 para su deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma Sra CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
La parte apelante se alza contra el Auto que desestima la adopción de medida cautelar consistente en que se disponga la suspensión de la ejecución del aval y del pago de la cantidad objeto de dicho aval por la Caja Rural de Navarra a Azpiegiturak, S.A.U., hasta que se dicte sentencia firme en este procedimiento judicial. La parte apelante sostiene que se justifica la medida en que en el escrito de solicitud del aval se recoge conceptos que pertenecen al objeto principal y la ejecución del aval provocaría a la apelante importantes complicaciones económicas y financieras, daños y perjuicios y trastornos muy importantes con efectos de muy difícil o imposible superación y reparación. Argumentos éstos ya esgrimidos en la primera instancia.
La contraparte se opone al recurso.
El Auto recurrido razona para desestimar la medida cautelar solicitada en los siguientes términos : " El art. 728 de la LEC establece en su número primero que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Este "peligro por la mora procesal", que es el presupuesto básico de toda medida, no puede entenderse como un peligro de mora general o abstracto e inherente a todo proceso pues el art. 728 señala que sólo podrán adoptarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrán producirse, durante la pendencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela dispensada en la sentencia estimatoria que se dicte. Es preciso, por tanto, un riesgo específico generado por los hechos que integran la base del concreto proceso entablado, siendo muy variadas las situaciones que pueden provocar el riesgo de la demora (así, se han señalado como ejemplos la provocación de una situación de insolvencia en las reclamaciones de cantidad de dinero, la ocultación de una cosa mueble en las pretensiones para su entrega, la enajenación de un bien inmueble cuya propiedad y recuperación se reclama, etc.). Ahora bien, el mismo precepto señala a continuación, en su párrafo segundo, que "no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces".
Por otro lado, si bien las medidas cautelares han de solicitarse, de ordinario, con la demanda principal, el art. 730.4 de la LEC permite que se soliciten con posterioridad a la presentación de la demanda cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos. Por tanto, la petición de medida cautelar posterior a la demanda se ha de fundamentar en la concurrencia de los requisitos generales para la adopción de cautelas (peligro por la mora procesal y apariencia de buen derecho) pero además se debe acreditar la novedad de los hechos o circunstancias que motivan la petición, o bien el desconocimiento por el solicitante de su existencia al tiempo de la interposición de la demanda. Aplicando lo expuesto al caso concreto enjuiciado nos encontramos con que la parte actora interesa la medida cautelar más arriba indicada alegando que con posterioridad a la demanda, a la reconvención y a sus contestaciones, en fecha 28 de junio de 2017 la demandada ha remitido un escrito a la Caja Rural de Navarra requiriendo el pago (en el plazo máximo de tres días hábiles) del importe máximo del aval otorgado por dicha entidad en fecha 16 de junio de 2017
(1.288.305,17 euros), ante el incumplimiento por el Grupo Ansareo A.E.B., S.L. de las obligaciones derivadas del contrato por él suscrito para el mantenimiento y explotación integral de Meaztegi Golf y sus instalaciones anejas, manifestando la parte actora que los citados incumplimientos son objeto de discusión en el presente procedimiento judicial, que con la ejecución del aval Azpiegiturak, S.A.U. va a percibir unas cantidades que están "sub iudice" y que la posterior reclamación de su importe por parte de Caja Rural va a provocar a la actora importantísimas complicaciones económicas y financieras, daños, perjuicios y trastornos muy importantes, con efectos de muy difícil o imposible superación y reparación. A la vista de estas manifestaciones de la parte actora no puede entenderse cumplido el primero de los presupuestos que la ley establece para la adopción de medidas cautelares, el peligro por la mora procesal, ya que solicitándose en este proceso la declaración de la procedencia de la revisión de un contrato y el restablecimiento de su equilibrio económico financiero mediante la condena de la demandada a abonar una cantidad de dinero (ascendente a 3.045.297 euros), la parte demandante no ha justificado qué concreta situación podría producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse la medida solicitada, que impidiera o dificultara la efectividad de la concreta tutela que se solicita de este Juzgado, habida cuenta que en ningún momento se ha puesto en duda la solvencia de la entidad demandada para hacer frente a la condena dineraria solicitada. La parte actora invoca al respecto el grave perjuicio a su situación económica y financiera que puede suponer tener que abonar a Caja Rural de Navarra el importe del aval, y además sin saber quién tiene la razón legal, pero aunque se admitiese (que no es el caso) que dicha circunstancia pueda constituir el peligro específico que exige la ley, se trata de manifestaciones genéricas de la parte actora no acompañadas en la presente pieza de medidas cautelares de prueba alguna en orden a su acreditación. Pero es que además de lo anterior, del propio escrito de demanda y documentación adjunta al mismo se desprende que la entrega a la demandada de aval bancario ejecutivo a primer requerimiento en garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas por la actora en relación con la prestación de los servicios públicos consistentes en el...
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