SAP Vizcaya 80/2018, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APBI:2018:385 |
| Número de Recurso | 421/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 80/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-05/008672
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2005/0008672
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-05/008672
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2005/0008672
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 421/2017- S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 DIRECCION000 (Familia) / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de modificación de medidas definitivas 552/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Fermina
Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL APALATEGUI ARRESE
Abogado / Abokatua: Dª ELINA VILLAMARÍN GARCÍA
Recurrido / Errekurritua: D. Eugenio
Procurador / Prokuradorea: Dª TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado / Abokatua: D. GONZALO PUEYO PUENTE
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 80/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª ANA IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a catorce de febrero de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto el Rollo de Sala nº 421/2017 derivado de los autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 552/2015 del Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, frente a la sentencia de 3 de febrero de 2017 . El recurso se plantea por Dª Fermina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL APALATEGUI ARRESE, asistida de la letrada Dª ELINA VILLAMARÍN GARCÍA. Son partes apeladas D. Eugenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, asistida del letrado D. GONZALO PUEYO PUENTE, y el MINISTERIO FISCAL .
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 552/2015 sentencia de 3 de febrero de 2017, cuyo fallo establece:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Eugenio contra Dña. Fermina, debo acordar y acuerdo:
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- Acordar que la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad sea compartida por semanas alternas entre D. Eugenio y Dña. Fermina, debiendo realizarse el cambio de custodia todos los lunes a la entrada del centro docente correspondiente de los menores o en su caso a las 9:00 horas cuando no acudan el lunes al centro docente, permaneciendo en su compañía hasta el lunes siguiente.
El progenitor que semanalmente no cuente con la guarda y custodia de los menores, podrá disfrutar de un régimen de visitas los miércoles desde la salida del centro escolar -o las 17:00 horas si dicho día fuera festivohasta las 20:00 horas.
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- Los D.N.I. y las tarjetas sanitarias de los menores estarán en la vivienda donde se encuentren los menores.
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- La comunicación telefónica de los menores con el progenitor en cuya compañía no se hallen en la correspondiente semana, se fija cada día entre las 20:30 horas y las 22:00 horas.
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- Los gastos ordinarios básicos de los menores serán de cuenta del progenitor con quien se halle en cada momento, acordándose además que ambos progenitores ingresen cada uno de ellos el importe de 260 euros mensuales, que se efectuará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria abierta a nombre de los menores, actualizable anualmente conforme al IPC que fije el INE, en la que se domiciliarán los gastos fijos de los menores que sean posibles.
5- Los gastos extraordinarios será satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores
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- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad".
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- A petición de las partes se solicitó aclaración de la citada resolución que fue rechazada por auto de 9 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva establece:
" NO HA LUGAR a completar Sentencia 03/02/2017 solicitado por Eugenio ".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Fermina, en el que se alegaba:
3.1.- Infracción procesal por no existir en las actuaciones acta de exploración de los menores realizada el 29 de octubre de 2015, lo que a su entender conduce a la nulidad de actuaciones.
3.2.- Vulneración del interés de los menores por establecer un régimen de custodia compartida.
3.3.- Infracción procesal por denegar la realización de preguntas al Sr. Eugenio relativas a sus ingresos.
3.4.- Falta de identificación y motivación del beneficio que conlleva la custodia compartida implementada.
4 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 15 de mayo de 2017, dándose traslado a D. Eugenio, que se opuso a la estimación del recurso, y al Ministerio Fiscal que verifica otro tanto, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20 de junio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 421/2017 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .
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- Mediante auto de 10 de julio se acordó admitir la prueba de exploración de los menores, interrogatorio de parte y documental propuesta por ambas partes, recurriéndose por la representación de D. Eugenio, siendo estimado el recurso por Auto de 8 de noviembre de 201 7 .
7 .- En resolución de 27 de noviembre se acuerda señalar para la celebración de vista el siguiente 14 de febrero, y realizar ese mismo día, antes de la vista, la exploración de ambos menores.
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- Llegado tal día se realizó la exploración, se informó sobre su resultado en la sala y se celebró la vista con la práctica del interrogatorio del apelado, informando finalmente las partes sobre la valoración de la realizada y sus pretensiones jurídicas.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio
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- D. Eugenio reclamó la modificación de las medidas adoptadas en sentencia 812/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000, con los cambios que introdujo la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 17 mayo 2007, rec. 481/2006 y su auto de subsanación. Pretendía que la modificación del régimen de custodia exclusiva de la madre de los dos hijos menores comunes, a otro régimen compartido, con las medidas accesorias que reclamaba. Considera que el cambio legal y jurisprudencial avala su pretensión, por entenderse en la actualidad que es el régimen más favorable para las familias.
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- Frente a tal pretensión la madre se opuso, considerando que no iba a ser beneficioso para los menores el cambio pretendido en la demanda, que considera no atiende el interés superior de los mismos. Añade que todo ello puede repercutir en el excelente rendimiento escolar de los hijos, y que afectará a las actividades que realizan, lo que unido a las demás razones que expresa le determina a solicitar la desestimación de la demanda.
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- La demanda es acogida en la sentencia, que estima la petición de modificación de medidas. La resolución apelada no aprecia los impedimentos que opone la madre para que pueda operar un sistema que, en la actualidad, es el preferente según la interpretación jurisprudencial que cita y las normas que menciona, por lo que establece custodia compartida por ambos progenitores con las precisiones que señala. En consecuencia estima la pretensión y dispone cambios en las medidas inicialmente acordadas para adaptarlos a la nueva situación.
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- Esa decisión ha sido recurrida por Dª Fermina, cuestionando la preferencia del sistema, alegando infracción procesal por no constar la exploración de los menores y por no haberse admitido algunas preguntas al Sr. Eugenio . Afirma además que se vulnera el interés superior de los menores al establecer esta clase de régimen, y lo demás que se ha relacionado en §3. En cambio se oponen al recurso, solicitando su desestimación, el padre y el Ministerio Fiscal.
De las infracciones procesales: la falta de acta de la exploración de los menores
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- Dos son las infracciones procesales que denuncia la parte apelante. En el primero de los dos motivos rubricados con ese ordinal se denuncia que no consta el acta de exploración de los menores realizada en primera instancia. En el motivo cuarto, que no se identifica ni motiva el beneficio que conlleva el régimen de custodia compartida adoptado por la sentencia recurrida.
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- La recurrente sostiene que ha de acordarse nulidad de actuaciones conforme al art. 227 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por no constar acta de las manifestaciones de los menores ante el juez de primera instancia. Considera vulnerados los arts. 146.1.2, 770.1.4 y 775.5 LEC . Justifica su alegación en el art. 12 de la Convención Europea de los Derechos del Niño, el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la Observación General nº 14 de 2103 del Comité de Derechos del Niño. También reproduce el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, modificada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia. Finalmente esgrime el art. 18 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (LJV ).
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- Es indudable que los menores deben ser oídos en los procedimientos en los que se resuelva sobre su guarda y custodia. El art. 770.4º LEC lo establece, y hace efectivas las previsiones que contiene el art.
92.2 y 6 del Código Civil (CCv), reconociendo que es un derecho de los menores a ser oídos, en los casos y circunstancias que establece.
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- Por si cupiera duda la STS 7 marzo 2017, rec. 1874/2016, ha recordado "- la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia...
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