STSJ Andalucía 208/2018, 9 de Febrero de 2018
| Ponente | MARTA ROSA LOPEZ VELASCO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:3099 |
| Número de Recurso | 525/2015 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 208/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANGEL SALAS GALLEGO
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso contencioso administrativo número 525/2015 a instancia de Dª. Erica, representada por la Sra. Procuradora Dª. María Teresa Sánchez-Haro Plaza y asistida por el Sr. Letrado D. José Miguel Caballero Real, siendo parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la siguiente resolución, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.
La Sra. Procuradora Dª. María Teresa Sánchez-Haro Plaza, en nombre y representación de D ª Erica
, interpuso recurso contencioso administrativo- inicialmente ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 8 de Sevilla que apreciando su falta de competencia objetiva elevó los autos a esta Sala - contra resolución de fecha 25 de junio de 2014 de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 20 de febrero de 2014 de la Administración 41/06 de esa Dirección Provincial por la que se formalizaba el alta como trabajador asimilado a cuenta ajena excluido de Desempleo y Fogasa de la recurrente, y baja en Régimen General sin exclusiones, por el periodo 24 de abril de 2012 a 31 de enero de 2013.
Admitido a trámite el recurso y recabado el expediente administrativo, por la parte recurrente se formalizó en tiempo y forma su demanda, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó de aplicación al caso, interesaba se dictase sentencia por la que se anulase la resolución impugnada con imposición de costas a la Administración demandada.
La Tesorería General de la Seguridad Social contestó la demanda oponiéndose e interesando su desestimación. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada. No se acordó el recibimiento del recurso a prueba. En conclusiones las partes se ratificaron en sus pretensiones.
Señalado día para su votación y fallo, tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.
Constituye el objeto de este recurso la conformidad a derecho de la resolución de fecha 20 de febrero de 2014 de la Administración 41/06 de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social - confirmada por resolución de fecha 25 de junio de 2014 de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra aquella - por la que se formalizaba el alta en el Régimen General como trabajador asimilado a cuenta ajena excluido de Desempleo y Fogasa de la recurrente, y baja de oficio del Régimen General sin exclusiones, por el periodo 24 de abril de 2012 a 31 de enero de 2013.
En su demanda la parte recurrente alega, en síntesis, que la resolución impugnada sería errónea, al no concurrir los requisitos establecidos en el art. 97.2.k de la LGSS como viene a sostener la Administración, por cuanto si bien no se controvierte que la recurrente hubiese formado parte del Consejo de Administración de FOQUITA BLANCA, S.L. en el periodo 24 de abril de 2012 a 31 de enero de 2013, y habiendo prestado asimismo servicios por cuenta ajena para dicha mercantil desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 31 de enero de 2013 y no teniendo una participación superior al 25% en el capital social de la empresa, en todo caso no tenía el control efectivo de la sociedad pues no desarrolló en dicho periodo funciones de dirección y gerencia, ya que su condición de miembro del Consejo de Administración no ha conllevado ni supone estatutariamente el desempeño de esas funciones, existiendo un apoderamiento protocolizado a favor de tercera persona, la Sra. Constanza a quien se confieren las facultades ordinarias de administración, gestión y disposición de la Entidad y sin que el cargo de miembro del Consejo de Administración sea retribuido.
Por otra parte resulta erróneo entender, como haría la Administración, que las funciones de dirección y gerencia son realizadas por todos los miembros del Consejo de Administración, cuando incluso reconoce la resolución que la ley sólo ha querido incluir a los que realizan funciones ejecutivas y no a los que se limitan a asistir a las reuniones, labor a la que se ha limitado la recurrente, pues la funciones directivas de la empresa se llevan a cabo por Dª Constanza . La recurrente se limitaba a prestar para la empresa funciones de educadora.
La Administración demandada alegó, en síntesis, tras invocar las previsiones de los art. 13.4 y 29 del RD 84/96 y el art. 97.2.k de la LGSS, aplicable al caso, que por la TGSS se detectó que la recurrente detentaba el 10% del capital social de la sociedad FOQUITA BLANCA, S.L., en fecha 24 de abril de 2012 se acuerda el cambio de órgano de Administración de la mercantil de administradores solidarios a consejo de administración, y la recurrente es nombrada secretaria del mismo, acordando la delegación de facultades en uno o varios miembros del consejo, confiriendo los estatutos al órgano de administración amplias facultades y funciones de naturaleza ejecutiva y gerencial de dirección de la sociedad de acuerdo con el art. 9 de los Estatutos, y encontrándose la recurrente, en el periodo al que se refiere la resolución impugnada, trabajando para la empresa percibiendo un salario. Por lo que, señala, concurren los requisitos recogidos en el art. 97.2.k del TRLGSS para el cambio de encuadramiento acordado.
Se invoca sentencia de la Sala de lo Social de este TSJ de fecha 16 de mayo de 2002, que resolvía un supuesto al amparo de la DA27ª de la LGSS (Administrador que tiene al menos el 50% del capital social) en la que se apreciaba la procedencia del alta aun cuando se había concedido poder a tercero por el Administrador, doctrina que sería aplicable cuando por no cumplirse los requisitos de esa disposición procede su alta como trabajadores asimilados a cuenta ajena del art. 97.2.k. Atendiendo a las previsiones de la vigente LSRL, art. 57, 62, 133 de la LSA en relación con el 69 de la LSRL, y art. 285 del CCom . A su juicio pretender que el Administrador pueda "desaparecer" de la esfera social otorgando un poder a un tercero sería contrario a la ley, pues sería responsable, existiendo una actividad de supervisión y de control de la actividad de tercero apoderada, participando de la creación de la voluntad social lo que impediría una "ajenidad pura", procediendo el alta como asimilada.
Se invoca asimismo sentencia de esta Sala de fecha 19 de febrero de 2015 si bien se reconoce se trata de un supuesto diverso pues concurría retribución por el cargo.
Consta asimismo que presentado en los autos contestación a la demanda por la entidad mercantil empleadora, personada como codemandada pero que del tenor de sus alegaciones no se había personado en orden a sostener la conformidad a derecho de la resolución administrativa sino con evidente identidad de interés con la recurrente, alegando y documentado que la actividad de dirección y gestión se lleva a cabo por la miembro
del Consejo de Administración a favor de quien se otorgo apoderamiento al efecto, se tuvo por no contestada la demanda.
Con carácter previo debemos apreciar la improcedencia de la aportación de documentos con el escrito de conclusiones - se aporta Orden de 4 de abril de 2013 de concesión de autorización administrativa de la que se evidencia la intervención de la apoderada como representante de la mercantil. Escrito de fecha 23 de octubre de 2012 dirigido a la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería de Educación por la misma en su condición de representante, un documento de 22 de junio de 2011 dirigido en esa misma condición aportando la documentación al efecto con relación a las unidades y plazas ofertadas. Una comunicación de fecha 10 de octubre de 2011 dirigido por el Jefe de Servicio de Planificación y Escolarización a la Directora del CEI Foquita Blanca, en cuyo remitente figura la apoderada como tal. Escrito de fecha 24 de enero de 2012 dirigido a la Delegación Provincial solicitando...
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