SAP Málaga 91/2018, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ |
| ECLI | ES:APMA:2018:184 |
| Número de Recurso | 827/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 91/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 827/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1059/13
SENTENCIA Nº 91/18
En la ciudad de Málaga a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1059/2013. Interpone recurso D. Erasmo, que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Ana José Anaya Berrocal y asistido por el Letrado D. Francisco José Martínez Manzano. Comparecen como apelados D. Isidoro y D. Millán, representados por el Procurador D. José Luis López Soto y asistidos por el Letrado D. Modesto Aranda Quintana; DÑA. Crescencia y la entidad aseguradora ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representadas por la Procuradora Dña. Marta García Solera y asistidas por el Letrado D. Gabriel Espín de la O; D. Vidal y la entidad aseguradora MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representados por la Procuradora Dña. Noemí Lara De la Cruz y asistidos por el Letrado D. Antonio Gil Reina; la mercantil PIEDRAS ARDALES S.L., representada por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López y asistida por el Letrado D. Juan Manuel Bravo Moral; y la mercantil CONSTRUCCIONES MEJÍAS BARROSO S.L., representada por la Procuradora Dña. María José Florido Baeza y asistida por el Letrado D. Gregorio Martínez Tello. Es parte apelada también la entidad aseguradora "MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", representada por la Procuradora Dña. María Soledad Vargas Torres y asistida por el Letrado D. Juan Antonio Romero Bustamante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 mayo de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: " Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana José Anaya Berrocal, en nombre y representación de D. Erasmo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Isidoro Y D. Millán, DÑA. Crescencia y la entidad aseguradora ASEMAS, D. Vidal y la entidad aseguradora
MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, la entidad aseguradora MAPFRE SEGUROS, la mercantil PIEDRAS ARDALES S.L. y la mercantil CONSTRUCCIONES MEJÍAS BARROSO S.L. de todos los pedimentos contenidos en aquélla. Todo ello con expresa condena de la parte actora al pago de las costas procesales causadas".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de enero de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
El recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Erasmo plantea ante esta alzada la revisión del pronunciamiento relativo a la prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual que se ha apreciado en la sentencia apelada con arreglo a lo establecido en el art. 1968.2 del Código Civil . Sostiene el apelante, en síntesis que:
No puede considerarse como día inicial del cómputo del plazo anual el 19 de junio de 2012 porque ese día se contactó con el arquitecto técnico D. Benedicto para que visitara la vivienda del apelante, que lo hizo los días 20 y 25 de junio, así como el día 9 de julio se realiza una visita conjunta con el promotor de la obra, la arquitecta, el arquitecto técnico, la empresa encargada del movimiento de tierras y la empresa encargada de la estructura y se llega al acuerdo de "tomar una solución contundente y definitiva". Por tanto, conocimiento concreto del daño y origen del mismo se tuvo el día 25 de junio, con el informe del Sr. Benedicto .
No se trata de un daño permanente, sino continuado porque tienden a aumentar con el paso de tiempo como se indicaba en el referido informe.
Se muestra disconforme con la premisa de que no se dirigió reclamación previa para interrumpir el plazo de prescripción a la referida arquitecta, el arquitecto técnico, la empresa encargada del movimiento de tierras y la empresa encargada de la estructura, puesto que no se ha impugnado por los demandados que se celebrase la reunión referida, en la que se propuso solicitar el asesoramiento y presupuesto a una empresa especialista en micropilotes, por lo que todos ellos conocen los daños y asumen su responsabilidad en esa fecha. Y la interrupción se amplía con la carta remitida a los promotores de la obra extendiéndose sus efectos a todos los responsables demandados.
También se impugna la absolución de los promotores de la obra porque deben velar para que la obra se realice de forma correcta, siéndole exigible una especial vigilancia sobre el trabajo desempeñado por las empresas y profesionales que contrataron, habiéndose acreditado en la vista oral que nadie controló el trabajo realizado por la empresa de excavación.
La representación de Dª Crescencia, arquitecta superior, y "ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" se opone aduciendo que se introduce una nueva cuestión con el recurso porque se invocaba al impugnar la prescripción en la audiencia previa el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación y, por ende, el comienzo del plazo de prescripción se sitúa en el día en el que el daño se produce y no cuando lo conoce el apelante, teniendo en cuenta que el informe constata el daño que ya existe, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2014 ; que "el hecho de que se tuviera conocimiento del desprendimiento acaecido a través del promotor y dueño del solar donde se realizaba la excavación y propusiera entonces la adopción de medidas de aseguramiento como el apeo o entibación de la cimentación de la vivienda afectada por el descalce, no significa que recibiera reclamación del perjudicado por el daño, propietario de la vivienda colindante" ; y que la reclamación dirigida a los promotores no produce efectos frente a los apelados. Para el caso de que se estimase el recurso en lo que se refiere a la prescripción, se invocan los mismos motivos de oposición que se adujeron en la contestación a la demanda, a saber: falta de legitimación activa porque no acredita ser propietario de la edificación; falta de legitimación pasiva porque la arquitecta no intervino en la excavación y movimiento de tierras que originaron el descalce de la vivienda, habiendo dicho el maquinista que ejecutó la excavación que recibía órdenes del constructor y del promotor; que no pueden incluirse los honorarios del perito en la reclamación; y en caso de acoger la pretensión dineraria habrían de excluirse los conceptos de gastos generales, beneficio industrial, licencia de obras, honorarios técnicos e I.V.A. porque no hay certeza de que lleguen a devengarse y el tipo de I.V.A. aplicable es del 10%.
En nombre de la apelada "PIEDRAS DE ARDALES S.L.", empresa que realizó la excavación, se presenta escrito de oposición, aduciendo que consta en el libro de órdenes que se inician los trabajos en mayo de 2012
estando finalizados cuando el perito realiza su visita el 19 de junio de 2012; que son daños permanentes, con arreglo a la jurisprudencia; y respecto a la reunión, no existe certeza de la fecha ni de la presencia de la empresa apelada en la misma, y tampoco supondría reconocimiento de responsabilidad alguno, por lo que no tendría eficacia interruptiva de la prescripción. También considera que debe ratificarse el pronunciamiento relativo a los promotores; que no se acredita que los daños fueran ocasionados por su culpa o negligencia, siendo contradictorios los dictámenes periciales apuntando a la posibilidad de que fuesen ocasionados por movimientos de tierras en otras parcelas; y que se limitó a seguir las órdenes de la constructora y del arquitecto técnico, con arreglo a los proyectos básicos y de ejecución.
También se opone "CONSTRUCCIONES MEJÍAS BARROSO S.L." con semejantes argumentos en lo que se refiere al inicio del cómputo del plazo de prescripción, y se aduce también que, siendo un supuesto de solidaridad impropia, no es de aplicación el art. 1974 del Código Civil ; que pretende hacerse valer como interruptiva una supuesta reunión, cuya realidad, fecha y asistentes no se acredita, y que tuviese conocimiento del daño a través del promotor no equivale a la reclamación. Subsidiariamente se invocan igualmente los motivos de oposición aducidos en la contestación a la demanda, haciendo hincapié en que en junio de 2012
D. Indalecio actuaba como persona física porque no estaba constituida la sociedad y que el movimiento de tierras lo realizó "PIEDRAS ARDALES S.L.", interviniendo el Sr. Indalecio una vez consolidado el terreno y entregado el mismo, y ejecutada la losa de cimentación y el vaso.
La representación de D. Vidal, arquitecto técnico, y "MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA" se opone alegando también que el inicio del cómputo del plazo ha de situarse necesariamente con anterioridad al 19 de junio de 2013; que se trata de un daño permanente; que la reunión no interrumpe la prescripción porque en la misma no se hace ni se asume imputación de responsabilidad alguna y lo "único que se hace es adoptar una medida provisional para asegurar la vivienda tras el daño"; y se dan por reproducidos los argumentos sobre la ausencia de responsabilidad.
La aseguradora "MAPFRE" se opone considerando correcta la estimación de...
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