SAP Las Palmas 58/2018, 5 de Febrero de 2018
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2018:218 |
| Número de Recurso | 776/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 58/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000776/2017
NIG: 3501942120160004627
Resolución:Sentencia 000058/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000664/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Ramón ; Abogado: Domingo Del Toro Alayon; Procurador: Dacil Attenery Ramos Bello
Apelante: María Dolores ; Abogado: Pedro Salvador Torres Romero; Procurador: Pedro Javier Viera Perez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de febrero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de marzo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. María Dolores
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 27 de marzo de 2017, seguidos a instancia del demandante-apelado D. /Dña. Ramón representados en esta alzada por
el Procurador D. /Dña. DACIL ATTENERY RAMOS BELLO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. DOMINGO DEL TORO ALAYON, contra la demandada-apelante D. /Dña. María Dolores representados en esta alzada por el Procurador D. /Dña. PEDRO JAVIER VIERA PEREZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. PEDRO SALVADOR TORRES ROMERO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
>.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba
en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de enero de 2018.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de apelación por parte de la demandada-reconviniente la estimación de la demanda de modificación de medidas de guarda sobre hijo no matrimonial, adoptadas de mutuo acuerdo en sentencia de 19/10/2010 . La sentencia estima parcialmente la demanda principal y establece un sistema de custodia compartida por semanas, así como reduce la pensión de alimentos de 200 a 100 € mensuales a cargo del padre del menor Andrés, desestimando la reconvención en la que la madre demandada solicitaba autorización para el traslado de residencia a Asturias.
El recurso se fundamenta en error de valoración de prueba y de aplicación del derecho, pues no se dan los requisitos de alteración de circunstancias del art. 90 y 91 del C.C . ni de instauración del régimen de custodia compartida del art. 92 del C.C ., y además se alega la excepción de cosa juzgada al haberse ya desestimado el cambio de custodia de materna a compartida en el previo proceso de modificación de medidas1678/2012 ( S. de 6/6/2013 ), impugnándose también la reducción de la pensión de alimentos y la denegación de la autorización de cambio de residencia de la madre.
Cambio de régimen de custodia.- La doctrina jurisprudencial que interpreta el sentido de los arts. 90 a 92 del C.C . en orden a la fijación y en su caso modificación del régimen de responsabilidad parental de los hijos menores cuando se produce la ruptura de la pareja matrimonial o de hecho de los progenitores es ya conocida. Se basa en definitiva en la decantación casuística del concepto de "interés del menor" en el supuesto concreto, sobre la base de la preferencia del sistema de custodia compartida, salvo cuando se aprecie que dicho sistema perjudica el interés del menor; en la medida en abstracto el sistema de guarda compartida es el que mejor protege en regla general dicho interés, y por tanto es el conveniente y deseable. Para la evaluación del interés del menor se atiende a distintos criterios el "interés más favorable del menor", proyectado en todos los órdenes de la vida del menor, su salud, educación, entorno social, familiar, etc.. A falta en la ley española de la enumeración de tales criterios, la jurisprudencia, sobre la base del Derecho comparado, ha establecido un catálogo no exhaustivo de pautas de valoración judicial, como son ( STS 16/2/2015 ):
1)Las relaciones de los progenitores y la incidencia de la conflictividad de éstas en la cooperación necesaria para el cuidado de los hijos. Es decir, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como la disposición de pautas educativas similares . Este punto de la relación interpersonal de los progenitores supone que de por sí no se exige una excelente relación entre ellos, ni que la conflictividad sea inexistente, pero sí que esos conflictos no transciendan a la esfera de la colaboración en la educación y cuidado de los hijos, y a la estabilidad psicológica de éstos. Por el contrario, ha de rechazarse la custodia compartida en base a este criterio cuando ( STS 16/2/2015 ) "existen desencuentros y discrepancias serias en torno al colegio en el que el menor deba estar escolarizado; el grado de conflictividad es contrario al clima de diálogo sosegado entre los progenitores, a la comunicación fluida, y al entendimiento entre los mismos, y permite inferir que la custodia compartida no sea la solución sino un semillero de problemas que intensifique la judicialización de la vida de los litigantes e incida negativamente en la estabilidad del menor. perjudicando el interés del hijo menor, de su bienestar, estabilidad y equilibrio emocional".
2) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
3)Los deseos manifestados por los menores en su caso.
4)La edad de los menores y el número de hijos.
5) El resultado de los informes exigidos legalmente.
6)En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Entre estos otros criterios se han señalado también la cercanía de los domicilios; la conciliación de la vida familiar y laboral, es decir la disponibilidad de los padres para la atención a los hijos, etc.
En el caso de que ya exista un régimen de custodia exclusiva, si bien en principio es el actor el que tiene la carga de probar la variación de circunstancias, esta regla de "onus probandi" del art. 217 de la L.E.C . y la antigua regla de la necesida de acreditar "variación sustancial de circunstancias" se atenúan tras la reforma del art.
90-3º C.C ., con fuerza expansiva a los casos de procedimientos no consensuales a pesar de que no se haya armonizado con dicha reforma el art. 91 del C.C ., siendo suficiente en la actualidad probar que el cambio de custodia es adecuado a las nuevas necesidades del menor, y respecto a la carga de la prueba, al imperar en la materia el principio de protección de oficio del interés de los menores, el Tribunal puede alcanzar por sí dicha convicción con independencia de las pruebas de parte.
Por otro lado, en la apreciación del cambio de circunstancias se ha de tener en cuenta que la propia evolución de la madurez del menor es ya un nuevo hecho, sin que quepa "fosilizar" el régimen de custodia por el dato de que haya funcionado adecuadamente en etapas anteriores de la vida del hijo, o que haya sido acordado por las partes. Al igual que se ha de tener en cuenta que antes del año 2012 no existía una jurisprudencia decantada favorable al sistema de custodia compartida, por lo que ese cambio jurisprudencial es ya un nuevo factor que...
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