ATS, 9 de Julio de 2018

Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) de 30 de septiembre de 2016 se aprobó la convocatoria para la promoción a la Cátedra correspondiente al año 2016. El Anexo 2 a dicho Acuerdo glosaba los criterios para la valoración de candidaturas de la promoción interna de profesores y profesoras titulares para el acceso a la cátedra en la UAM (2016). Entre dichos criterios se incluían algunos que pretendían corregir el desequilibrio entre hombres y mujeres en la Universidad, en este caso en las Cátedras universitarias. Se ha de precisar que el Acuerdo, con su correspondiente Anexo, tenía por objeto la identificación y, por consiguiente, selección de las plazas que se cubrirían por el proceso de selección interna y no la provisión de dichas plazas, que se realizaría ulteriormente a través del procedimiento administrativo correspondiente. Se trata, en consecuencia, de un Acuerdo concerniente a la organización interna de la Universidad, es decir, al número de Cátedras y a las especialidades concretas que serían convocadas.

Para la selección de las candidaturas para que se convoque una plaza en su especialidad se fijan diversos criterios. Así, se establecen horquillas para la asignación de plazas de promoción en función del Centro al que se encuentre adscrita la persona candidata (por ejemplo, se asignarán un mínimo de 5 plazas y un máximo de 8 para Ciencias y un mínimo de 1 y un máximo de 4 para Derecho). Para la concreción del número de plazas en el marco de esas horquillas, se atenderá a diversos elementos, dándose prioridad, verbigracia, a la experiencia investigadora (hasta 35 puntos) frente a la experiencia docente (hasta 25 puntos). Otro de esos elementos determinantes para la adjudicación de plazas por Centro es la estructura de la plantilla. En el Anexo II se identifican los ítems específicos que integrarán el concepto "Estructura de la plantilla", a fin de otorgar la puntuación correspondiente hasta llegar al máximo de 25 puntos. Uno de ellos es el contenido en el apartado a.2, que establece lo siguiente: «Se asignarán hasta un máximo de 10 puntos a aquellas candidatas en cuyo área y departamento la proporción de catedráticas frente a catedráticos sea inferior al 40%», de acuerdo con una tabla, que se inicia con la atribución de 10 puntos en aquellas áreas y departamentos en las que no exista ninguna catedrática o bien su porcentaje no supere el 10% del total del profesorado. La tabla progresiva alcanza la atribución de 2.5 puntos si la proporción de catedráticas se sitúa entre el 30 y el 40%.

Contra el anterior Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales la representación procesal de las siguientes personas (en adelante, los recurrentes representados por D. Esteban ): Dña. Nicolasa , Dña. Amalia , D. Luciano , D. Torcuato , D. Alberto , D. Eduardo , Dña. Julieta , D. Leonardo , D. Urbano , Dña. María Cristina , D. Alvaro , D. Erasmo , D. Leon , D. Valeriano , Dña. Francisca , Dña. Sonsoles , D. Armando , D. Fausto , D. Mauricio , D. Jose Pedro , D. Artemio , Dña. Edurne y D. Fidel .

Por sentencia núm. 123/2017, de 12 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid se estimó el recurso contencioso-administrativo y se declaró que se habían vulnerado los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española [CE ].

En el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia se indica que «[l]a legislación no otorga a la Universidad Autónoma de Madrid suficiente cobertura para introducir el criterio discriminatorio contemplado. La Universidad está obligada a garantizar la igualdad, el mérito y la capacidad en la promoción profesional por prescripción constitucional y así a nivel de legislación ordinaria lo contempla el artículo 16 del Estatuto Básico del Empleado Público (...)». La resolución se hace eco a continuación de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres [Ley de Igualdad], y constata que no se ha cumplido el mandato referido al informe de impacto de género. Sí afirma que su incorporación sería algo lógico y añade que «[c]uando se trata de acceso al empleo público no puede discriminarse por razón de sexo, ello sin perjuicio de los criterios de actuación que ella misma establece para garantizar la paridad». En este sentido, reproduce a continuación el artículo 51 de la Ley de Igualdad , que recoge, entre otros, un apartado a) con el siguiente contenido: «[Las Administraciones Públicas (...) deberán] [r]emover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional». Ello no obstante, la sentencia no extrae ninguna consecuencia jurídica de la aplicación de este artículo al supuesto de autos. Se citan a continuación diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea referidas a la selección de personal.

Con lo anterior, la sentencia concluye que «[p]or consiguiente, a través del sistema diseñado por la Universidad Autónoma de Madrid a los profesores titulares que aspiren a ser catedráticos se les asignan automáticamente puntuaciones por razón de su género sexual de forma y manera absolutamente disociada a los principios de mérito y capacidad que tiene que imperar en todo procedimiento de empleo público y desde luego en un procedimiento de promoción interna genera clara discriminación al establecer un criterio que de manera absolutamente automática concede mayor puntuación a unos departamentos frente a otros por el solo hecho de que las mujeres que conformen el cuerpo de profesores titulares del departamento aspiren a ser catedráticos. La jurisprudencia recaída en materia de promoción profesional exige así que la discriminación no se efectúe, por referencia a elementos personales de los aspirantes, de forma alejada a los principios de mérito y capacidad y es precisamente este requisito el que no se cumple en la convocatoria pues es precisamente la puntuación adicional que se otorga únicamente a solicitantes femeninas y conduce a una puntuación distinta de los solicitantes masculinos ya de partida, por mera voluntad de la ley del concurso, bases de la convocatoria, algo, que es absolutamente ajeno a su mérito y capacidad produciéndose una clara discriminación desvinculada de las funciones a desarrollar. Se vulnera el derecho a la promoción profesional conforme a mérito y capacidad ( artículo 23.2 de la CE ) y además en condiciones de igualdad ( artículo 14 de la CE )».

Recurrida en apelación la anterior sentencia, el recurso fue parcialmente estimado por sentencia núm. 704/2017, de 21 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima, rec. núm. 681/2017 ). Coincide con la sentencia de instancia al entender que se han vulnerado los artículos 14 y 23.2 CE , desarrollando con algo más de extensión las consideraciones allí realizadas, singularmente en lo atinente al hecho de que se trata de medidas de configuración de la plantilla y a la eventual aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, considera en el Fundamento Jurídico Tercero que «para que un modelo de medidas de acción positiva pueda ser considerado compatible con el Derecho de la Unión, todas las candidaturas presentadas a un procedimiento de selección han de poder ser valoradas individualmente, a efectos de permitir a la instancia decisoria tomar en consideración circunstancias particulares que puedan concurrir en la persona de los candidatos que no pueden beneficiarse de la acción positiva. El caso Abrahamsson parece cerrar la puerta a las acciones positivas en las que no pueda afirmarse una equivalencia en los méritos entre quienes concurren a la promoción. A esto debe sumarse la necesidad, derivada del principio de proporcionalidad, de que la preferencia a favor de uno de los sexos no sea absoluta y de que exista un mecanismo de selección que permita considerar cada currículo de forma individual y concreta». Concluye, en fin, con cuestiones que no fueron analizadas en la sentencia recurrida y que son las que conducen a estimar parcialmente el recurso. En el fallo se indica que se estima el recurso contencioso-administrativo inicialmente planteado por los recurrentes en oposición al Acuerdo citado, en cuanto el criterio A.2 del Anexo I afectaría al derecho a la igualdad de los recurrentes.

Contra la sentencia citada en el Fundamento Jurídico anterior se ha preparado recurso de casación por la representación procesal de la Universidad Autónoma de Madrid. Cumplidas en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], se afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente:

En primer lugar, se aduce la vulneración de los siguientes preceptos: (i) el artículo 14 CE , en relación con el artículo 9.2 también de la Carta Magna , indicando que fueron alegados en la instancia y en fase de apelación, siendo así que no consta mención alguna al citado artículo 9.2 CE en la sentencia recurrida, que omite asimismo mención al informe de impacto de género «y a la doctrina constitucional que considera legítima las acciones positivas en favor de un género infra-representado, pues la Constitución no prohíbe toda diferencia de trato, sino tan sólo las diferencias que carecen de justificación objetiva y razonable y resulten desproporcionadas», remitiéndose a continuación a sentencias concretas del Tribunal Constitucional; (ii) el artículo 27.10 CE , entendiendo que la autonomía universitaria protegida constitucionalmente avalaría «la capacidad de las Universidades, y en concreto de la Autónoma de Madrid, para tomar decisiones estratégicas de política universitaria y auto-organización acerca del diseño de la plantilla del personal docente universitario, tanto en lo referido al número de cátedras a crear como a la selección de las áreas y departamentos a los que se asignen»; (iii) los artículos 62.2 y 64.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades [LOU ], por entender que se ha obstaculizado la convocatoria de plazas de promoción interna, aun cuando en los concursos de acceso correspondientes quedaban garantizados la igualdad de oportunidades de los candidatos y los principios de mérito y capacidad; y (iv) los artículos 26 y 51a) de la Ley de Igualdad , ya que entiende la recurrente que la sentencia estaría dejando vacíos de contenido estos preceptos.

En segundo lugar, se invoca la concurrencia de los siguientes supuestos de interés casacional objetivo: (i) el artículo 88.2.i) LJCA , argumentando con detalle que no sólo se trata de que el procedimiento sea el especial para la protección de los derechos fundamentales, sino que precisamente el debate procesal se circunscribe al núcleo de dos derechos fundamentales y a su alcance; (ii) los apartados b ), c ) y e) del artículo 88.2 LJCA , entendiendo que la sentencia recurrida contiene una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, precisamente por aplicación incorrecta de una doctrina constitucional, que se produciría «ya que al referirse a los puntos asignados por razón de género femenino, ni cita tal jurisprudencia, ni aplica el juicio de ponderación de dichas medidas establecido por el Tribunal Constitucional, desconociendo que la Constitución admite diferencias de trato entre hombres y mujeres siempre que sean justificadas, objetivas y no desproporcionadas (por todas STC 12/2008, de 29 de enero )»; y (iii) el artículo 88.3.a) LJCA , dando cuenta de diversas sentencias de esta Sala que han abordado las condiciones de adecuación a la legislación ordinaria y a la Constitución de procedimientos de acceso y promoción al empleo público en relación a la mujer, y señalando que, sin embargo, no se ha dado respuesta a la cuestión siguiente: «la conformidad con la Constitución Española y la legislación ordinaria de una primera fase de un procedimiento de promoción a catedráticos de universidad que toma en consideración el elemento de género entre los criterios estratégicos que determinan las áreas a las que se asignan las plazas de nueva creación. Y ello en contemplación del mandato legal de promover la igualdad de género femenino (art. 11 LOI) a través de un procedimiento que contribuye, creemos que de manera razonable, proporcionada y garantista de los principios de mérito y capacidad, a revertir el ratio desigual de catedráticas frente a catedráticos en la Universidad Autónoma de Madrid».

Por auto de 26 de febrero de 2018, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparado el recurso de casación presentado por la representación procesal de la Universidad Autónoma de Madrid contra la sentencia núm. 704/2017, de 21 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima ), dictada en los autos del recurso de apelación núm. 681/2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado la representación procesal de la Universidad Autónoma de Madrid, como parte recurrente, y la representación procesal de Dña. Amalia y otros, como partes recurridas. Se ha personado asimismo el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.

De otro lado, se han identificado debidamente las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .

Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones: (i) si el artículo 14 CE , en relación con el artículo 9.2 CE y los artículos 26 y 51a) de la Ley de Igualdad , permiten que una Universidad, al amparo asimismo del artículo 27.10 CE , establezca medidas de discriminación positiva en la configuración de su plantilla; y (ii) si dichas medidas de discriminación positiva pueden consistir en la atribución de una puntuación adicional a las mujeres que opten a una Cátedra, a fin de que se convoque la plaza de Catedrático/a correspondiente, con independencia de que dichas mujeres concurran o no a dicho proceso y con independencia asimismo del desarrollo efectivo del proceso selectivo correspondiente.

La admisión tiene lugar sobre la base, de un lado, del artículo 88.3.a) LJCA , es decir, por inexistencia de jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Y ello por cuanto hasta la fecha no existen apenas pronunciamientos sobre la aplicación de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como hemos afirmado en otros autos de admisión, siendo así que tampoco en el presente asunto la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse.

De otro lado, se argumenta de forma convincente en el escrito de preparación, conforme al artículo 88.2.i) LJCA , que no sólo se trata de una cuestión tramitada por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, sino que plantea un debate iusfundamental nuclear, dado que afecta a la interpretación que haya de darse al artículo 14 CE en relación con otros preceptos constitucionales y legales, adentrándose por tanto en aspectos atinentes a la ponderación de bienes y derechos constitucionales, con repercusión asimismo en la esfera del Derecho de la Unión Europea.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la Universidad Autónoma de Madrid contra la sentencia núm. 704/2017, de 21 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima, rec. núm. 681/2017 ).

Debemos precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes: (i) si el artículo 14 CE , en relación con el artículo 9.2 CE y los artículos 26 y 51a) de la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad de mujeres y hombres, permiten que una Universidad, al amparo asimismo del artículo 27.10 CE , establezca medidas de discriminación positiva en la configuración de su plantilla; y (ii) si dichas medidas de discriminación positiva pueden consistir en la atribución de una puntuación adicional a las mujeres que opten a una Cátedra, a fin de que se convoque la plaza de Catedrático/a correspondiente, con independencia de que dichas mujeres concurran o no a dicho proceso y con independencia asimismo del desarrollo efectivo del proceso selectivo correspondiente.

E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 9.2 , 14 y 27.10 CE , artículos 62.2 y 64.1 LOU y artículos 26 y 51a) de la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad de mujeres y hombres.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2013/2018, la Sección de Admisión de dicha Sala.