ATS, 5 de Julio de 2018

El 16 de mayo de 2018 se dictó auto que acordó:

"Aplicar la Ley de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales a la persona reseñada en el apartado Primero de los "ANTECEDENTES DE HECHOS" y Único de los "FUNDAMENTOS DE DERECHO" de este auto, en los términos siguientes:

1. Que no consten en las diligencias que se practiquen el domicilio de la testigo, quien habrá de ser identificada y citada mediante su destino profesional.

2. En la/s declaración/es que se reciba/n a la citada testigo se evitará su identificación visual.".

Las representaciones procesales de Calixto y Gustavo , de Porfirio , de Tania , y de Coro , mediante escritos presentados el 25 de mayo de 2018, interponen recuso de reforma contra la citada resolución.

La abogada del Estado mediante escrito presentado el 1 de junio de 2018, y la acusación popular (partido político Vox) mediante los presentados el 4 de junio de 2018, impugnan los recursos interpuestos. Y el Ministerio Fiscal, en su escrito fechado el 5 de junio de 2018, impugna el recurso presentado por la representación procesal de Porfirio .

La representación procesal de Augusto , Florian y Patricio se adhiere, mediante escrito presentado el 1 de junio de 2018, a los cuatro recursos interpuestos y, la representación procesal de los también recurrentes Calixto y de Gustavo se adhiere, por escrito presentado el 4 de junio de 2018, al resto de los recursos.

En fecha 16 de mayo de 2018, con ocasión de la declaración que como testigo/víctima había de prestar la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n.º 13 de los de Barcelona, este instructor dictó auto en el que se acordó aplicar la Ley de Protección de Testigos y Peritos a favor de la indicada profesional y en el sentido de acordar: a) Que no constara su domicilio en las diligencias que se practicaran, habiendo de ser identificada y citada mediante su destino profesional, y b) Que en las declaraciones que efectuara, se evitara su identificación visual.

La resolución es recurrida por la representación de algunos de los procesados que, además de denunciar que el instructor demoró cinco días en informar a las defensas de que el Ministerio Fiscal había presentado un escrito en el que interesaba la adopción de determinadas cautelas respecto de la declaración de la testigo, expresan que las medidas adoptadas por el instructor resultan incongruentes con lo que el Ministerio Público había interesado en dicho escrito, puesto que lo que se peticionó por la acusación pública fue que se evitara hacer constar el domicilio personal de la testigo y que la declaración de la testigo se practicara mediante videoconferencia.

Eluden los recursos que el escrito fue presentado por el Ministerio Fiscal el viernes 11 de mayo de 2018 y que eran inhábiles los días inmediatamente anteriores a una toma de declaración que se había acordado presencial (concretamente los días 12, 13 y 15 de mayo). Ello motivó que el instructor conociera de las pretensiones de la acusación pública ( art. 455 LOPJ ) la mañana misma del día 16 de mayo, sin que pudiera abordarse el traslado del escrito que los recurrentes reclaman. En tal coyuntura, como se indicó al inicio de la comparecencia oral celebrada para la recepción del testimonio, se abrió un turno de palabra para que el Ministerio pudiera plantear verbalmente sus pretensiones, posibilitando a las partes debatir en contradicción los pedimentos. Como expresamente recoge el escrito de impugnación presentado por la representación de Porfirio , en ese turno de palabra el Ministerio Fiscal informó que, dado que la declaración no se iba a realizar ya por el sistema de videoconferencia que había peticionado, puesto que la testigo había comparecido al llamamiento judicial, solicitaba la protección de la testigo con la finalidad de que no se hiciera pública su identidad ni domicilio, y que se adoptaran las medidas precisas para impedir que fuera fotografiada en la sala y se difundiera su imagen. Petición que fue la que informaron las defensas y el resto de acusaciones en los términos que tuvieron por conveniente, acordándose judicialmente aplicar la Ley de Protección de Testigos y Peritos a favor de la indicada profesional, decidiendo: a) Que no constara su domicilio en las diligencias que se practicaran, por lo que habría de ser identificada y citada mediante su destino profesional, y b) Que en las declaraciones que efectuara, se evitara su identificación visual. Dicha decisión, motivada en la resolución escrita que ahora se impugna y que fue específicamente reclamada por alguna de las defensas, fue adelantada in voce en la comparecencia y motivó que los abogados de la defensa renunciaran a formular preguntas si no contaban con la visualización de la testigo que reclamaban.

Frente a la decisión del instructor, los recursos oponen que la protección resulta infundada. Aducen que no concurren circunstancias objetivas que justifiquen la aplicación de las medidas de ocultación de la testigo, pues no sólo el auto no identifica el peligro grave para la testigo, sino que la justificación de la cautela se desvanece cuando se observa que las diligencias de instrucción tienen una naturaleza reservada conforme con el artículo 301 de la LECRIM o que la testigo publica fotos suyas en su perfil en redes sociales. Añadiendo, por último, que si determinados funcionarios de la Administración de Justicia que son referidos en el auto que se impugna, han sufrido molestias en su vida cotidiana, no es responsabilidad de los letrados.

Como se indicó en la resolución impugnada, el artículo 1 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, establece que las medidas previstas en su texto son aplicables a quienes, en calidad de testigos o peritos, intervengan en procesos penales, siempre que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quienes pretendan ampararse en ella. Y la propia resolución identifica las circunstancias de concreción de riesgo en la testigo.

El auto expresa que durante la instrucción de esta causa, la divulgación pública del domicilio y del aspecto fisonómico de determinados funcionarios vinculados a la Administración de Justicia y al esclarecimiento de los hechos que aquí se investigan, concretamente de varios jueces y fiscales, ha disparado actuaciones de amenazas o de acoso en su espacio de vida personal y familiar, que han justificado una custodia policial y que en modo alguno pueden entenderse inherentes a la función pública que desempeñan y asumirse en un Estado de Derecho. Aunque los recurrentes parecen devaluar el argumento afirmando que el instructor adopta la decisión desde su vivencia personal, silencian que el riesgo que se identificaba en la resolución impugnada y que se cierne sobre la letrada de la Administración de Justicia, surgía de hechos plurales, por referirse a otros varios supuestos de amenazas a servidores públicos relacionados con la investigación de estos hechos, como las recibidas por el propio juez de Instrucción n.º 13 de Barcelona, las dirigidas a distintos integrantes de esa misma fiscalía provincial, incluyendo la que fue su fiscal jefe, además de actuaciones de rechazo del poder judicial desde movilizaciones o ataques desplegados contra las sedes de los distintos órganos judiciales de Cataluña.

Y aunque es la propia resolución impugnada la que contempla que una declaración testifical en fase instructora va acompañada de un deber de reserva que impediría que la imagen de la declarante pudiera desvelarse y difundirse más allá del acto judicial previsto, y pese a que desde un punto de vista general o colectivo se descartara un quebranto de las obligaciones profesionales de los intervinientes, se expresa que no puede obviarse que una actuación individual y aislada que captara la imagen de la declaración y la divulgara públicamente con posterioridad, bastaría para introducir un grave riesgo personal y familiar en la testigo, lo que no resultaba insólito que pudiera acontecer durante el desarrollo procesal, dado que en declaraciones sumariales abordadas en este proceso con anterioridad, no sólo se constató que se radió al exterior el contenido de las declaraciones de algunos testigos de manera simultánea a producirse las manifestaciones, sino que se desatendió la advertencia de este instructor de deber respetarse la reserva inherente a la fase de instrucción hasta el punto de haber tenido que habilitarse para las sesiones siguientes un exitoso inhibidor de frecuencia que inutilizó la operatividad de los medios telemáticos que pudieran introducirse en la sala.

Por todo ello, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , en el que expresamente se recoge que: " Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías ", resultó procedente otorgar la protección que se solicitó.

Sostienen los recursos, por último, que la decisión adoptada vulnera el derecho fundamental de los investigados a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, eliminando sin fundamento legal el principio de inmediación que debe presidir la práctica de la prueba.

Si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3 ; 75/2013, de 8 de abril , FJ 4), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" (FJ 3).

En su sentencia 75/2013, de 8 de abril (FJ 5), el Tribunal Constitucional expresaba:

En el seno del proceso penal, la colaboración con la Administración de justicia desempeñada por testigos y peritos puede en ocasiones verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección, tanto en fases anteriores y posteriores del juicio oral como incluso en el marco de su desarrollo, que permitan al órgano judicial, tras un ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que resulten procedentes en cada caso (en sentido similar, SSTEDH de 26 de marzo de 2006, caso Doorson c. Holanda, § 70 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 53; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda , § 53); 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza , § 45. A esa finalidad responde la promulgación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que en su Exposición de motivos, recogiendo la necesidad de cohonestar tal protección con las garantías de defensa tantas veces reiterada por el Tribunal de Estrasburgo, manifiesta el afán de mantener " el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares ".

Con relación al anonimato del testigo, como uno de tales instrumentos de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 69 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 52 ; 28 de marzo de 2002, caso Birutisy otros c. Lituania , § 29). A este respecto, sostiene el Tribunal europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra el requiere " que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad " ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 127 ; 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania , § 38). En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que " si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes " ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 42 ; 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 28).

Por tal razón, para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa a que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 72 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 54 ; 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c. Lituania , § 29. Con carácter general, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 147 ; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45 ; 13 de febrero de 2013, caso Gani c. España , § 41)

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Supuesto distinto es el del testigo oculto . La doctrina del TC, partiendo del análisis de una extensa jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, fija que el testimonio puede calificarse de 'oculto' , cuando es conocida su identidad por las partes, si bien se impide la visualización de sus rasgos fisonómicos. Entiende el Tribunal Constitucional que «en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de " oculto " (entendiendo por tal aquél que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución » ( STC 64/1994, de 28 de febrero , FJ 3).

Por nuestra parte, la jurisprudencia de esta Sala recogida en la sentencia 852/2016, de 11 de noviembre , con cita de la STS 649/2010 , siguiendo los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Estrasburgo y del Tribunal Constitucional recoge que dentro de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, indicando que dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que los testigos depongan en una dependencia aparte sin ser vistos por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo serían oídos. Pero también es posible que depongan siendo vistos por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público: sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz (FJ 2). Para esto supuestos, la jurisprudencia expresa que «cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio» ( STS 852/2016, de 11 de noviembre , FJ 3).

Lo expuesto, unido al hecho de que la resolución impugnada se haya proyectado en la declaración testifical en fase de instrucción, que no tiene otra finalidad que recoger las fuentes de prueba de interés para un eventual enjuiciamiento de los encausados, además de venir complementada por un informe escrito de la propia testigo relatando los hechos y de la existencia de otra declaración prestada por la letrado de la Administración de Justicia mediante videoconferencia, determina la desestimación del quebranto del derecho fundamental que aducen los recursos.

Vistos los precitados argumentos jurídicos