ATS, 4 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:7555A |
| Número de Recurso | 388/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 388/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 388/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de doña Brigida presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1125/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 51/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 80 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación de designación del Ilte. Colegio de Abogados de Madrid de fecha de 15 de noviembre de 2017 se procedió a la designación del procurador don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de doña Brigida . Por la procuradora doña Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de don Elias , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 9 de mayo de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 6 de junio de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ , por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 96 CC , por considerar que la vivienda familiar debería ser atribuida al progenitor custodio "con el progenitor cuyo interés sea el más necesitado de protección"; y el segundo, por equiparación de los hijos discapacitados con menores, con infracción del art. 96 CC , por considerar que no se habrían alterado las circunstancias que justifican la cesación de la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar mientras dure la convivencia con el hijo común, por lo que procede establecer la guarda y custodia de la hija incapacitada Sara a la madre, continuando del cuidado y la atención (no custodia) mientras continúe ingresada en la residencia a ambos progenitores por igual, con atribución del uso de la vivienda familiar a la recurrente y a su hija, por ser el interés más necesitado de protección, además de por residir su otro hijo mayor de edad, por padecer una minusvalía de un 33%.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, los dos motivos de recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Así, sostiene el recurrente que la vivienda familiar debería ser atribuida al progenitor custodio "con el progenitor cuyo interés sea el más necesitado de protección", y que no se habrían alterado las circunstancias que justifican la cesación de la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar mientras dure la convivencia con el hijo común, por lo que procede establecer la guarda y custodia de la hija incapacitada Sara a la madre, continuando del cuidado y la atención (no custodia) mientras continúe ingresada en la residencia a ambos progenitores por igual, con atribución del uso de la vivienda familiar a la recurrente y a su hija, por ser el interés más necesitado de protección, además de por residir su otro hijo mayor de edad, por padecer una minusvalía de un 33%.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite, concluye: primero, que la hija Sara , mayor de edad y declarada incapaz por sentencia de 21 de marzo de 2012 , se encuentra ingresada de manera permanente y estable, con visos de futuro, en la residencia Hermanas Hospitalarias, lugar del que el Sr. Elias recoge a su hija los sábados, y la lleva para que esté en compañía de su madre, con quien pernocta, y el padre la recoge el domingo por la mañana, y después de pasar el día con él, la reintegra a la residencia, por lo que el supuesto presente no requiere de atribución de custodia de la hija, sin perjuicio que el cuidado y atención de la hija, mientras permanezca ingresada, corresponde a ambos progenitores por igual; segundo, lo anterior no es óbice para que la madre administre la asignación que dicha hija recibe por importe de 366 euros, al tiempo que debe de asumir la obligación de afrontar el gasto de la residencia, que no excede de los 100 euros mensuales; y tercero, que el interés más necesitado de protección en este supuesto es el de la madre, pues de edad cercana a los 60 años carece de ingresos, realizando solo trabajos esporádicos en tareas de limpieza que generan pocos ingresos, habiéndose dedicado siempre al cuidado de la familia, sin embargo para no hacer ilusorios los derechos dominicales del Sr. Elias , procede limitar temporalmente el derecho de uso en favor de la Sra. Brigida , y a su hija mientras esté en su compañía, durante dos años, y luego comenzar el uso alterno por años, comenzando por el esposo, hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Asimismo, esta Sala ha reiterado respecto de la cuestión planteada que: «Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores» ( STS 31/2017, de 19 de enero , también STS 167/2017, de 8 de marzo ). Esta última precisa que de la referida doctrina se deduce «que la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar».
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Brigida contra la sentencia dictada con fecha de 24 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1125/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 51/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 80 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
