STS 1140/2018, 3 de Julio de 2018
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2018:2587 |
| Número de Recurso | 2198/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1140/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 1.140/2018
Fecha de sentencia: 03/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2198/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/06/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: MTP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2198/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 1140/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 3 de julio de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 2198/2016, interpuesto por la sociedad Autopista Alcalá O'Donnell, S.A., representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el letrado don Nicolás González-Deleito Domínguez, contra los autos de 23 de octubre de 2015 y de 29 de marzo de 2016 recaídos en la ejecución provisional n.º 473/2015 de la sentencia n.º 63, dictada el 6 de febrero de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Madrid en el Procedimiento Ordinario n.º 265/2013.
Se ha personado, como recurrida, la Comunidad de Madrid, representada por el letrado de dicha Comunidad.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
En el procedimiento ordinario n.º 265/2013, seguido en la Sección de Ejecuciones y Extensiones de Efectos, Grupo 3, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 23 de octubre de 2015 se dictó auto por el que se acordó:
"No haber lugar a la ejecución provisional solicitada por Autopista Alcalá O'Donnell, S.A. de la Sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2015 en el recurso 265/2013 ".
Recurrido en reposición, fue desestimado por otro auto de 29 de marzo de 2016 .
La sociedad Autopista Alcalá O'Donnell preparó recurso de casación contra las referidas resoluciones ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dicha Sala tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2016, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.
Recibidas, por escrito de 18 de julio de 2016 el procurador Sr. Vázquez Guillén, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:
"PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 87.1.d) LJCA , vulneración de los arts. 91.1 , 91.3 y 104.1 LJCA y 18.2 LOPJ , así como de la jurisprudencia relativa a la ejecución provisional, al denegarse injustificadamente la ejecución provisional de la sentencia de 6 de febrero de 2015 en sus justos términos.
[...]
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 87.1.d ) y 87.1.c) y la jurisprudencia que los interpreta, por cuanto los autos combatidos en casación, vulnerando el art. 91 y 104 LJCA , interpretan que el contenido y alcance de la ejecución provisional no comporta llevar a puro y debido efecto la sentencia y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en su fallo, entendiendo que ello es propio de la ejecución definitiva.
[...]".
Y suplicó a la Sala que
"dicte Sentencia por la que estimando todos o alguno de los motivos de casación alegados, anule los autos recurridos".
Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, de conformidad a las normas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2017 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación y defensa que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito de 2 de marzo de 2017 en el que manifestó que el presente recurso ha quedado sin objeto ni contenido, pues está dirigido contra los autos en los que se deniega la ejecución provisional de una sentencia que ya ha sido confirmada y declarada firme.
Y solicitó a la Sala que se declare la pérdida de objeto del recurso.
Mediante providencia de 5 de abril de 2018 se señaló para votación y fallo el 19 de junio siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
En la fecha acordada, 19 de junio de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 22 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.
Los términos del litigio y los autos recurridos.
La sentencia n.º 63/2015, de 6 de febrero, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid estimó el recurso de Autopista Alcalá ODonnell, S.A. y anuló la desestimación por silencio de la solicitud presentada por esta sociedad el 31 de octubre de 2012 de resolución de contrato de concesión de obra pública para la "Redacción del Proyecto, Construcción, Conservación y Explotación de la obra pública de la Carretera M-203, Conexión de la M-100 y la N-II en Alcalá de Henares con la M-208 y R-3 en Mejorada del Campo". Esa sentencia anuló también la Orden de la Consejería de Transportes, Infraestructuras y Vivienda de la Comunidad de Madrid de 6 de agosto de 2013 que impuso penalidades a la concesionaria por incumplimiento del referido contrato de concesión y, además, la Sala de Madrid declaró la existencia de causa de resolución del contrato de concesión en los términos expuestos en su fundamento sexto, el cual señalaba que dicha causa era imputable a la Administración autonómica madrileña. En concreto, porque la Comunidad de Madrid no puso a disposición de la concesionaria los terrenos necesarios para ejecutar el enlace con la R-3 e iniciar la ejecución de la obra.
Autopista Alcalá ODonnell, S.A. solicitó la ejecución provisional de esa sentencia a fin de que el órgano de contratación reconociera la causa de resolución declarada por ella y se le ordenara por la Sala de Madrid incoar el expediente de resolución del contrato. Alegaba, entre otras razones, la ahora recurrente en casación que dicha ejecución no crearía situaciones irreversibles ni produciría perjuicios de difícil reparación y, además, ofreció la prestación de caución si fuera precisa.
La Sala de Madrid denegó la ejecución provisional pretendida por la concesionaria. Su auto de 23 de octubre de 2015 explicó que, como la sentencia ya declara la existencia de causa de resolución no era necesario que el órgano de contratación reconociera la existencia de la misma y que cualquier otra declaración excede de su fallo pues "todo lo que se derive de la resolución del contrato dará lugar a otros actos administrativos".
Posteriormente, al desestimar el recurso de reposición contra el anterior, el auto de 29 de marzo de 2016 insistió en que la sentencia de cuya ejecución se trata "no se pronuncia sobre incidente alguno de resolución del contrato que pudiera estimarse procedente u oportuno". Explicó, además, que la solicitud de la concesionaria "remite, en definitiva, a la ejecución de sentencias ya firmes" y pone de manifiesto "una abstracción y generalidad que no se compadece con el trámite procedimental en que nos encontramos".
Los motivos de casación.
En su escrito de interposición, Autopista Alcalá ODonnell, S.A., al amparo del artículo 87.1 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción imputa a estos autos las infracciones que se han recogido en los antecedentes. Sin repetir ahora la formulación de los dos motivos en los que descansa el recurso de casación, sí recordaremos su contenido.
Sostienen que la Sala de instancia, al denegar la ejecución provisional, ha infringido el artículo 91 de dicha Ley porque, sin que se haya puesto de manifiesto que la pretensión de ejecución provisional conduzca a situaciones irreversibles o cause perjuicios de difícil reparación y sin atender al ofrecimiento de prestar caución formulado por la recurrente, se ha limitado a denegar injustificadamente su pretensión. Así, señala que la Sala de Madrid viene a considerar que la ejecución solicitada no procede, precisamente, por ser provisional mientras que lo pedido es propio de la ejecución de una sentencia firme. A este respecto, recuerda la recurrente que ni el artículo 91 ni el 104 de la Ley de la Jurisdicción establecen esa diferencia y que, por el contrario, la preparación del recurso de casación no impide la ejecución provisional de sentencias como la del caso.
Además, observa que, aun considerando declarativa la dictada el 6 de febrero de 2015, eso no excluye que proceda su ejecución como consecuencia de su fallo ya que no ha pedido una declaración adicional sino que, en cumplimiento del fallo, se ejecute provisionalmente la sentencia mediante la iniciación del correspondiente expediente de resolución del contrato. Añade, asimismo, que la ejecución provisional tiene como fundamento la protección del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución y termina insistiendo en que los artículos 91 y 104 de la Ley de la Jurisdicción no establecen diferencias en el alcance de la ejecución en función de su carácter provisional o definitiva.
La oposición de la Comunidad de Madrid.
Se limita a decir que el recurso de casación ha perdido su objeto ya que nuestra sentencia n.º 2745/2016, de 22 de diciembre, ha desestimado su recurso de casación n.º 1113/2015 contra la de instancia de cuya ejecución provisional estamos hablando. Esto significa, dice la Administración autonómica madrileña, que los autos recurridos han perdido su eficacia y virtualidad "toda vez que la ejecución provisional se ha convertido en definitiva". Por tanto, nos dice que debemos declarar la pérdida de objeto del recurso de casación.
El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación.
La correcta resolución de este recurso de casación requiere identificar con claridad la cuestión esencial que se dilucida y, una vez establecida y resuelta, extraer las consecuencias debidas.
Según hemos visto, Autopista Alcalá ODonnell, S.A. obtuvo una sentencia favorable de la que resulta su derecho a que se resuelva el contrato que le adjudicó la concesión de referencia por mediar causa imputable a la Administración. No otro es el significado de su fallo declarativo de la existencia de esa causa. Cuando la recurrente pide que se ejecute esa sentencia, es decir que se dé efectividad al derecho que le reconoce a que el contrato se resuelva por la razón indicada, está reclamando algo que es inherente a la efectividad del pronunciamiento de la sentencia ya que, aunque en ella no se hable del expediente de resolución, la declaración que efectúa lo implica porque es el cauce de realización de ese derecho.
Por otro lado, el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción establece que la preparación de un recurso de casación, no sólo no impide la ejecución provisional de la sentencia favorable obtenida en la instancia (apartado 1), sino que faculta expresamente a las partes para instarla (apartado 2). De igual modo, los únicos límites que establece a la ejecución provisional son los consistentes en que pueda suponer la creación de situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación (apartado 3). A ellos se puede añadir el consistente en no prestar la caución establecida judicialmente o el incumplimiento de las medidas que se acuerden por el juzgado para paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que esa ejecución provisional pueda llevar aparejada (apartado 3).
Pues bien, según se desprende del resumen que hemos hecho de los autos cuestionados, ninguna referencia hay en ellos a la irreversibilidad de la situación que pueda resultar de la ejecución provisional ni tampoco a los perjuicios que de ella derivarían. Tampoco hay mención a las medidas a las que alude el artículo 91.3 de la Ley de la Jurisdicción ni a la presentación de caución.
En estas condiciones, no había razón para denegar lo solicitado por Autopista Alcalá ODonnell, S.A. pues ni el carácter declarativo al que alude la Sala de instancia ni el carácter provisional de la ejecución o la naturaleza de esta misma, la incoación del expediente de resolución, están impedidas, como dice el escrito de interposición, por el artículo 91 citado.
Así, pues, la recurrente tenía derecho a que se ejecutara provisionalmente la sentencia n.º 63/2015, de 6 de febrero . La pregunta que surge, a continuación, es la de si su confirmación por la nuestra n.º 2745/2016, altera esa conclusión o conduce necesariamente a la declaración de pérdida del objeto del recurso de casación ya que, a partir de la desestimación del recurso de casación n.º 1115/2015 de la Comunidad de Madrid, esa sentencia de instancia es firme y la ejecución procedente no es ya la provisional sino la definitiva contemplada por el artículo 104.
Una consideración meramente formal podría llevar a dar la razón a la Comunidad de Madrid. No obstante, la atención a la sustancia de lo que se discute en el proceso, conduce sin dificultad a la solución contraria, es decir a la estimación del recurso de casación con la consiguiente anulación de los autos contra los que se dirige, tal como se nos pide.
Autopista Alcalá ODonnell, S.A. al instar la ejecución provisional ejerció su derecho a la tutela judicial efectiva pues, ciertamente, está comprendida en el mismo. Dado que no se hicieron valer las razones que legalmente podían impedirla y que, según hemos dicho, el pronunciamiento de instancia incluye lo solicitado en el incidente de ejecución, Autopista Alcalá ODonnell, S.A. tenía derecho a la ejecución provisional. Pues bien, no cuesta esfuerzo añadir que ese derecho se ha transformado en el de obtener la ejecución definitiva porque en nada se ve alterado por esa circunstancia el juicio de que el fallo de instancia conlleva la incoación del expediente de resolución del contrato por causa imputable a la Administración.
Llegados a este punto, se sigue con naturalidad que no satisface el derecho a la tutela judicial efectiva obligar a la recurrente, que debió ver estimada su pretensión de ejecución provisional, a instar un nuevo incidente para lograr lo que debió haber obtenido en su momento.
Costas.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , dadas las circunstancias del caso, no hacemos imposición de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
(1.º) Dar lugar al recurso de casación n.º 2198/2016, interpuesto por Autopista Alcalá ODonnell, S.A. contra el auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de octubre de 2015 y contra el de 29 de marzo de 2016 que lo confirmó en reposición, dictados ambos en la pieza de ejecución n.º 473/2015 de su sentencia n.º 63, dictada el 6 de febrero de 2015, estimatoria del recurso n.º 265/2013 , autos que anulamos.
(2.º) No hacer imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
