STS 1142/2018, 3 de Julio de 2018

Por escrito presentado el 19 de diciembre de 2016 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger, en representación de la mercantil Nextret, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 27 de octubre de 2016, del Pleno del Tribunal de Cuentas por la que se acordó:

1.º.- DESESTIMAR el recurso de alzada interpuesto por Don Eleuterio , en representación de la sociedad mercantil NEXTRET, S.L., contra la Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 19 de abril de 2016, por la que se adjudicó el contrato del "Servicio de desarrollo de nuevas funcionalidades en la Plataforma de Remisión Telemática de Expedientes de Contratación de los Departamentos Primero al Sexto de la Sección de Fiscalización del Tribunal de Cuentas" (Expediente NUM000 ) a la empresa "ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA, S.L."

2.º.- NOTIFICAR al recurrente la Resolución que se dicte, que podrá ser impugnada mediante recurso contencioso administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el plazo de dos meses, de acuerdo con lo establecido por los artículos 46.1 y 12.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa

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Acreditada la representación de la recurrente, por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2017, se tuvo por interpuesto el recurso y se requirió al Tribunal de Cuentas la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Recibido, se dio traslado a la representante procesal de la recurrente a fin de que formulara la demanda.

La procuradora doña Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger, en representación de Nextret, S.L., evacuó el trámite conferido por escrito presentado el 28 de febrero de 2017 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, suplicó a la Sala, en virtud de las alegaciones realizadas, "la nulidad Radical y Absoluta de esta resolución, y en sus méritos del Proceso de Adjudicación de dicho Contrato".

Por Otrosí Digo, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de 6 de abril de 2017, en el que solicitó que se declare la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas --dijo-- a la recurrente.

Declarado concluso el recurso, mediante providencia de 5 de abril de 2018 se señaló para la votación y fallo el día 19 de junio siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 19 de junio de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 27 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

La actuación impugnada

Previa licitación pública al efecto anunciada en el Boletín Oficial del Estado del 15 de marzo de 2016, la resolución del Presidente del Tribunal de Cuentas de 19 de abril de 2016 adjudicó, tras una tramitación urgente y por el procedimiento abierto, el contrato de servicios de "Desarrollo de nuevas funcionalidades en la Plataforma de Remisión Telemática de Expedientes de Contratación de los Departamentos Primero a Sexto de la Sección de Fiscalización del Tribunal de Cuentas" (expediente n.º NUM000 ) a Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L. El precio fue de 132.784,01€, IVA incluido.

Las tareas a realizar, según el Pliego de Prescripciones Técnicas, eran las siguientes: (i) creación y configuración de granjas Sharepoint sobre máquinas virtuales; (ii) explotación y administración de la plataforma con el objeto de garantizar la continuidad del servicio; (iii) desarrollo y mantenimiento de las aplicaciones que constituyen la plataforma conforme a los siguientes tipos: (a) desarrollo de nuevas funcionalidades; (b) mantenimiento correctivo; (c) mantenimiento adaptativo; (d) mantenimiento perfectivo; y (e) mantenimiento preventivo.

A su vez, las tareas de administración, desarrollo y mantenimiento se deberían desarrollar en dos fases. Según el Pliego de Prescripciones Técnicas, la Fase I

Comprende el tiempo desde el inicio de proyecto hasta la puesta en producción de las nuevas funcionalidades detalladas en el apartado 3 (...). Se estima una duración de seis meses para esta fase. En esta fase se debe acometer la migración, tunning y dimensionamiento de la plataforma al nuevo entorno virtualizado de Sharepoint 2013

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Y la Fase II

Tiene una duración de doce meses a partir de la finalización de la fase I y durante la misma el licitante pondrá a disposición del TCu una bolsa de hasta 352 horas para que los mismos técnicos que han realizado la Fase I aborden tareas adicionales en la plataforma

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De acuerdo con la cláusula primera, apartado 6 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el presupuesto del contrato era de 130.000€, IVA excluido, distribuido de este modo: Fase I: 112.000€; Fase II: 18.000€.

También preveía el Pliego que por el criterio "precio" --por el que se podían obtener hasta 55 puntos sobre 100-- se puntuaría de forma creciente a la mayor baja sobre el de licitación de cada fase, asignándose hasta 45 puntos por la Fase I y hasta 10 puntos por la Fase II. El método a seguir consistía en atribuir el máximo (45 o 10 puntos) a la oferta con el menor coste. A las demás les corresponderían los puntos resultantes del porcentaje de sobrecoste sobre la más baja que se obtuviera aplicando el algoritmo previsto en el Pliego. Por las soluciones técnicas se podían lograr hasta 45 puntos, atribuyéndolos en virtud de los conceptos previstos en el Pliego (calidad técnica de la oferta, plan de garantía de calidad, metodología de la gestión de seguridad y metodología de seguimiento y control) y hasta los límites previstos para cada uno de los subconceptos en que estos se dividen.

A la licitación concurrieron cinco empresas y la adjudicataria Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L obtuvo la mayor puntuación (76,41 puntos sobre un máximo de 100) que se desglosan así: por las soluciones técnicas recibió 39 puntos y por el precio 37,41 puntos. Estos últimos procedían exclusivamente del ofrecido para la Fase I ya que el de la Fase II --18.289,92€-- superaba el presupuesto de la licitación fijado en 18.000€ y recibió 0 puntos.

Nextret, S.L., que fue la segunda con 74,46 puntos (23 por las soluciones técnicas y 51,46 por el precio), recurrió en alzada esa resolución y el Pleno del Tribunal de Cuentas lo desestimó mediante su resolución de 27 de octubre de 2016.

En el recurso de alzada sostuvo que Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L. debió ser excluida porque su oferta se excedió en 289,92 € en el precio de la Fase II fijado por el Pliego en 18.000€. Por tanto, sostuvo la recurrente que la resolución de adjudicación infringió la cláusula primera, punto 6º (Normas generales. Objeto e identificación del contrato. Régimen económico-administrativo) y tercera (Criterios de valoración de las ofertas), ambas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Asimismo, consideró que, para determinar la puntuación a asignar por las bajas sobre el precio de licitación a las demás ofertas, debió excluirse del cálculo la que ofrecía la mayor. Aplicado de ese modo el logaritmo, a Nextret, S.L. le correspondería también la máxima puntuación en ambas fases. Hay que advertir que como la suya fue la segunda mayor baja en el precio de la Fase I recibió 41,46 puntos y que al ser la mayor en el precio de la Fase II recibió 10 puntos.

La resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas rechazó ambos motivos. Explicó al respecto que el precio del contrato era único --130.000€-- al igual que único el objeto del mismo y que la distinción entre el ofrecido para cada una de las dos fases previstas no alteraba esa circunstancia. La consecuencia de que la oferta de la adjudicataria superase el presupuesto de licitación para la Fase II supuso que se le dieran 0 puntos en ese extremo, pero no debía tener más consecuencias. En cuanto al cálculo del porcentaje de sobrecoste a efectos de puntuar los precios ofrecidos, explicó que se siguió lo dispuesto por el Pliego que no contempla la exclusión de la oferta con mayor baja en esa operación.

La demanda de Nextret, S.L.

Tras exponer los hechos reprodujo los argumentos que ya hizo valer en la alzada según los cuales la oferta de Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L. debió ser excluida porque en su oferta el precio de la Fase II excedió el de licitación y, en todo caso, a Nextret, S.L. le correspondería una puntuación superior por el precio de la Fase I al haberse aplicado incorrectamente el Pliego a fin de establecer el porcentaje de sobrecoste de las ofertas distintas de la que contenía la mayor baja.

Sobre el primer motivo la demanda, frente a las razones dadas por el Pleno del Tribunal de Cuentas para desestimar su alzada, dice que los límites parciales de cuantía para cada una de las dos subfases del precio no se pusieron aleatoriamente o al azar sino que esa diferenciación es plenamente congruente ya que responde al fin de obtener el mejor precio. Si no se hubiera establecido esa distinción, sigue diciendo, se podría llegar al absurdo de que se adjudicara el servicio a la oferta más cara tal como sucedería en el ejemplo que pone. Así, pues, continúa la argumentación, el criterio del Pleno del Tribunal de Cuentas de que no hay limitación de las dos subfases pese a lo que establece el punto 5 de la cláusula primera del Pliego, tendría la consecuencia directa de que, "existiendo la posibilidad de burlar los "sub-límites" por parte de algún licitador fuera adjudicado el contrato a la oferta más cara". Indica, a este respecto, que la de Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L. fue la segunda más elevada. Por eso, considera la demanda que el Tribunal de Cuentas vulneró las normas concretas del Pliego antes señaladas y, al mismo tiempo, los principios del artículo 1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que prohíben la discriminación e imponen la igualdad de trato entre los participantes a la hora de seleccionar la oferta más ventajosa.

Por lo que se refiere a la puntuación del precio por el menor coste de las ofertas, la demanda dice que la solución defendida por el Tribunal de Cuentas afecta también al principio de paridad e igualdad entre los licitadores y de no discriminación entre ellos. Explica que el Pliego presenta un defecto de redacción y que el Tribunal de Cuentas ha realizado los cálculos sobre todas las ofertas cuando, al entender de Nextret, S.L., la aplicación de la fórmula debió realizarse sobre el resto de las ofertas que no sean la más baja, o sea excluyendo a ésta.

Se refiere la demanda a que la cláusula tercera del Pliego, después de decir que las ofertas con menos coste obtendrán en ambas fases la mayor puntuación, añade:

Para el resto de las ofertas se calculará la puntuación con arreglo al porcentaje de sobrecoste en relación con la oferta más baja. El algoritmo aplicable es el siguiente: (...)

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En la expresión "Para el resto de las ofertas" ve la recurrente la limitación a ellas de las que deben ser consideradas para establecer el porcentaje de sobrecoste y, por tanto, la puntuación correspondiente.

Frente a la invocación por el Tribunal de Cuentas del artículo 151 in fine del texto refundido, sostiene que se ha aplicado la cláusula tercera en contra de su literalidad.

A partir de aquí, la demanda invoca los artículos 1 ; 68.1 a); 115.2 ; 116,1 ; 117.2 ; 139 ; 145.1 y 150.2 del texto refundido. También, los artículos 22.1 e) del Real Decreto 817/2001, de 8 de mayo , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, los artículos 134 y 135 de esta última. Además, se refiere al artículo 67.2 i) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y termina aludiendo al criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre la falta de claridad de los pliegos.

Por todo ello, nos pide que declaremos la nulidad radical y absoluta de las resoluciones recurridas y del proceso de adjudicación del contrato.

La contestación del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso pues el contrato se adjudicó a Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L. porque su oferta fue calificada como la más ventajosa económicamente. Explica que logró la mejor puntuación global (76,41 sobre 100 puntos) que se desglosa en 39 puntos sobre un máximo de 45 por el criterio "soluciones técnicas" y en 37,41 sobre 55 por el criterio del "precio". Recuerda el tenor de la cláusula tercera del Pliego y pasa a examinar la valoración prevista por el apartado 6 de la cláusula primera de los precios ofrecidos y precisa que la cláusula cuarta, en su apartado 2.4, prescribe que la oferta económica debía ajustarse al modelo contenido en el anexo III del Pliego y que ese modelo se limita a requerir que se ofrezca el precio de la Fase I y el precio de la Fase II por cada hora, no el global por el total de horas. Recuerda, igualmente, que el anuncio de licitación concretaba en 130.000€ el presupuesto base de la licitación, sin IVA. Tras ello, afirma que tanto el presupuesto como el valor estimado del contrato "coinciden y se refieren a un único contrato, con un solo objeto, no dividido en dos lotes sino uno solo concebido en dos fases de ejecución".

Menciona seguidamente que obran en el expediente correos electrónicos que acreditan que los responsables de Nextret, S.L. conocieron antes del vencimiento del plazo de presentación de proposiciones la interpretación de las cláusulas relativas a la valoración de la oferta económica y que uno de ellos aceptó las aclaraciones recibidas a las dudas que planteó.

Ya, sobre los motivos de impugnación, nos dice que no pueden prosperar.

El primero lo tiene la contestación a la demanda por inadmisible porque omite lo que prescribe la cláusula tercera del Pliego en relación con el anexo III y olvida que la cláusula primera, en su apartado 6, establece el carácter único del contrato y de su objeto. Invoca al respecto el artículo 86 del texto refundido, el cual, observa, admite la posibilidad de fraccionar el contrato en lotes independientes o diferenciados. Ahora bien, insiste, en este caso el contrato es único y único es su presupuesto. Resalta, seguidamente, lo que dice el anexo III y afirma, a partir del modelo previsto en él, que la oferta del precio por hora de la Fase II no supera ningún límite, "además de porque no existe, porque uno de los factores para ello no depende ni consta en la oferta, que es el número de horas que requerirá la Fase II". Además, resulta que a los solos efectos de la valoración de la oferta del precio en esa Fase, el Pliego prevé que se considere como tal el producto de multiplicar el precio por hora ofrecido por cada licitador por el número máximo de horas previsto. Es decir, apunta el Abogado del Estado, ese precio así establecido no puede superar el presupuesto autorizado: 130.000€.

En definitiva, se trata, dice la contestación a la demanda, de previsiones cuyo único sentido es el de la utilización del criterio de ponderación "pero en modo alguno [están pensados] para otras circunstancias como puede ser aplicar los efectos limitativos del gasto máximo que se autoriza del contrato (...)".

Tampoco considera admisible el Abogado del Estado el segundo motivo pues las reglas de la cláusula tercera del Pliego son precisas y excluyen la interpretación defendida por Nextret, S.L. Destaca, igualmente, que el resultado al que conduciría es absurdo ya que supondría que una oferta con una baja muy inferior a la mayor, obtenga los mismos puntos que ésta. Y añade:

De ese sistema de ponderación del criterio Precio nunca puede resultar como pretende la recurrente, que una oferta que es más cara que la de menor importe que aplica el porcentaje de baja mayor de todas las presentadas pueda tener el máximo de puntuación dada a aquélla por ser la de mayor baja. La ponderación del precio ofertado por la recurrente a la Fase I es la que resulta de la aplicación hecha por el órgano de contratación a su oferta aplicando el algoritmo determinado en la Cláusula III del PCAP, que arroja un valor en puntos inferior al máximo posible asignado a la de menor coste y mayor porcentaje de baja, la de NETCHEK, a la que se asignó el máximo de puntos posible en aplicación del PCAP, 45 puntos, y a la de la recurrente, aplicando el citado algoritmo, se le asignó el valor 41,46 puntos de forma proporcional a su baja respecto de la de la oferta con mayor baja, que fue aquélla.

El resultado final, sumados los puntos por el criterio Soluciones Técnicas y los de los precios ofertados a las dos fases, resultó que la oferta con mayor puntuación fue la de ATOS, y por ello la económicamente más ventajosa, lo que determinó la adjudicación del contrato a su favor

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El juicio de la Sala. No procedía la exclusión de la oferta de Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L.

Tal como se desprende del resumen que hemos hecho, la controversia que se nos somete es sustancialmente la misma que se planteó en el recurso de alzada y el examen de los términos a los que debía ajustarse la adjudicación nos lleva ahora a la misma conclusión que alcanzó el Pleno del Tribunal de Cuentas en su resolución desestimatoria del recurso de alzada ya que no apreciamos las infracciones que la demanda denuncia.

Así, no encontramos fundamento en los pliegos a los que se somete la licitación para atribuir al exceso en el precio ofrecido por Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L. para la fase II la consecuencia que propugna la recurrente. Tal como señaló el Pleno del Tribunal de Cuentas y ha reiterado en su contestación a la demanda el Abogado del Estado, estamos ante un único contrato, con un único objeto y un único precio. No está dividido en lotes sino que comprende las tareas antes indicadas cuya ejecución ordena en dos fases temporales sucesivas que constituyen la prestación a la que se obliga el contratista.

Es cierto que la cláusula primera, apartado 6, fija un presupuesto de 112.000€ para la Fase I y otro de 18.000€ para la Fase II pero dentro del máximo de 130.000€ que no fue superado por la oferta de Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L. Por otro lado, esa diferenciación de precios, como se desprende de la cláusula tercera, que sienta los criterios de valoración de las ofertas, se hace a los solos efectos de puntuar de forma creciente la mayor baja sobre el precio de la licitación de cada fase. Conclusión que es coherente con el hecho de que ese precio, en realidad, sea el de cada hora de las previstas para la Fase II y con el hecho de que el modelo de oferta económica ofrecido por el anexo III --el que se debe utilizar según el apartado 2.4 de la cláusula cuarta-- se limite a exigir el "Precio de la Fase II (por cada hora)". Por eso, la oferta económica de la adjudicataria contiene un precio para la Fase II de 51,96 por cada hora, IVA excluido. Por otro lado, como esa cifra, multiplicada por las 352 horas máximas previstas para dicha Fase no suponía baja alguna, la consecuencia fue que se puntuara con 0 puntos.

Y no podía ser otra porque, además de lo dicho, no prevén los pliegos la exclusión que pretende Nextret, S.L. y porque el proceder observado en este extremo no supone tampoco la discriminación que alega la demanda. No se dio un trato diferente en perjuicio del resto de los licitadores a la adjudicataria porque recibió 0 puntos por el concepto discutido. Además, no se da en este caso la hipótesis a la que acude la demanda en apoyo de sus argumentos. Buena prueba de ello es que la propia Nextret, S.L. no dice que haya sucedido en esta ocasión lo que quiere demostrar con su ejemplo: que se haya adjudicado el contrato a la oferta más cara.

El juicio de la Sala. Se valoró correctamente la mayor baja.

Debemos rechazar también el parecer de la recurrente respecto al método para determinar el porcentaje de sobrecoste de las ofertas distintas de las que contiene la mayor baja. De una parte, porque la cláusula tercera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares es inequívoca: la puntuación del resto de las ofertas distintas de la que contiene la mayor baja, debía hacerse calculando a partir de esta última el porcentaje de sobrecoste aplicable. Ninguna duda hay.

Además, es cierto que, como dijo el Pleno del Tribunal de Cuentas y reitera el Abogado del Estado, de seguir el criterio de la recurrente, además de apartarse del camino prescrito por el Pliego, se llegaría a una situación en que Nextret, S.L., que ofrecía la segunda mayor baja en la Fase I, recibiría los mismos puntos que la oferta que contenía la más importante, pese a estar separada por un 3,94%, casi cuatro puntos porcentuales.

No hay, pues, separación de lo establecido en los pliegos por los que se rige la licitación ni tampoco infracción de los principios y preceptos invocados por la demanda, que no ha desvirtuado la apreciación del Tribunal de Cuentas de que la oferta de Atos IT Solutions and Services Iberia, S.L. era la más ventajosa de acuerdo con dichos pliegos.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 4.000€, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta .