ATS, 2 de Julio de 2018
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2018:7644A |
| Número de Recurso | 608/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Fecha del auto: 02/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 608/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: AVJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 608/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 2 de julio de 2018.
El Abogado del Estado interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2016 , han sido partes recurridas la Asociación Empresas Logística y Transporte de Contenedores, representada por el procurador don David García Riquelme, Ateia-Oltra Valencia representada por la procuradora doña Laura Argentina Gómez Molina y la Asociación Naviera Valenciana representada por la procuradora doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde.
El Abogado del Estado interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2016 (rec. 574/2013 ) por la que se estimó el recurso interpuesto por la empresa "Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores" contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 27 de septiembre de 2013 por la que se impuso a dicha empresa una sanción de multa por infracción del art. 1 de la LDC . Ello dio lugar a la tramitación del recurso 608/2016.
En dicho procedimiento se personó la entidad la Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores (ELTC) que contestó y se opuso al recurso.
Por sentencia de 23 de abril de 2018 se acordó:
PRIMERO.- Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2016 (rec. 574/2013 ), que casamos y anulamos.
SEGUNDO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la "Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores" contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 27 de septiembre de 2013 por la que se impuso a dicha empresa una sanción de multa por infracción del art. 1 de la LDC , que anulamos en los términos expuestos en esta sentencia en lo relativo a la cuantificación de la sanción impuesta a la entidad demandante, que deberá ser recalculada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados y los términos expresados en esta sentencia, sin que en ningún caso pueda resultar una sanción por importe superior al de la multa que ahora se anula.
TERCERO.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el proceso de instancia ni de las originadas en el recurso de casación
.
Contra esta sentencia la Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores (ELTC) plantea incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del art. 241 de la LOPJ , argumentando que la sentencia incurre en incongruencia omisiva vulnerando la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) puesto que no se ha pronunciado sobre la solicitud, planteada en el otro si de su escrito de conclusiones, en la que se afirmaba que para el caso de que se declarase aplicable la LDC de 2007 se plantease un cuestión de inconstitucionalidad al entenderse que la regulación contenida en el artículo 63 de la LDC vulnera el principio de proporcionalidad.
El artículo 241 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que «No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» .
En el supuesto que nos ocupa no se aprecia la incongruencia omisiva denunciada.
El recurrente sostiene que la sentencia no se ha pronunciado sobre su pretensión de planteamiento de una cuestión de incostitucionalidad sobre el art. 63 de la LDC por considerarlo contrario al principio de proporcionalidad.
La sentencia dedica el fundamento jurídico séptimo a la proporcionalidad de la sanción. En dicho fundamento jurídico se abordan distintas alegaciones, todas ellas referidas a la proporcionalidad de la sanción, entre las que se analiza la norma más favorable y se llega a la conclusión de que el cálculo de la multa ha de hacerse conforme a lo previsto en el art. 63 de la Ley 15/2007 .
Así mismo se daba respuesta a su alegación referida a la correcta interpretación del límite máximo del 10%, en la que se pretendía que el límite máximo de la sanción económica no se refiera al volumen de negocio total del infractor, sino al negocio afecto por la infracción, en este caso, el transporte terrestre por carretera con origen o destino en el puerto de Valencia. La sentencia en este punto se remitía a lo ya resuelto en anteriores pronunciamientos en concreto a lo señalado en la STS nº 2505/2016, de 23 de noviembre de 2016 (rec. 1048/2016 ) cuya fundamentación en este punto se transcribía.
Pues bien, en dicha sentencia, se abordaba el reproche de inconstitucionalidad referido a la utilización de la magnitud «volumen de negocios», afirmándose al respecto que:
La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción)
.
A continuación se razonaba sobre la procedencia de aplicar el porcentaje de la sanción sobre el «volumen total de negocios» y la eventual incidencia sobre el principio de proporcionalidad en los siguientes términos:
Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.
Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse
.
En definitiva, en contra de lo sostenido en el incidente de nulidad de actuaciones, la sentencia si contiene, aunque por remisión a otras sentencias anteriores, las razones por las que considera que la norma en cuestión no es contraria a la Constitución, en concreto al principio de proporcionalidad.
Procede, por lo tanto, la imposición de costas a la parte recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 241.2 de la LOPJ . La Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98, fija en 2.000 euros la cantidad máxima que puede reclamar la parte recurrida por todos los conceptos.
Por todo ello,
LA SALA ACUERDA :
DESESTIMAR el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores (ELTC) contra la sentencia de 23 de abril de 2018 . Y condenamos a la parte promotora de este incidente al pago de las costas, en la forma dicha en el último de los razonamientos jurídicos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
