SAN, 21 de Junio de 2018
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2595 |
| Número de Recurso | 10/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000010 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00068/2015
Demandante: UTRAMIC SL
Procurador: Dª ADELA CANO LANTERO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: RECUPERACIÓN DE PAPELES HERMANOS FERNANDEZ, S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso nº 10/15, seguido a instancia de la mercantil "Utramic SL", representada por el Procurador de los Tribunales Dª Adela Cano Lantero, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de imposición de sanción en el expediente NUM001 recogida de papel, la cuantía
se fijó en 285.830 €, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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La recurrente, "Utramic SL", es una empresa ubicada en La Coruña dedicada fundamentalmente a la gestión de recursos. Pertenece a UDER desde su creación el 17 de julio de 2007.
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La unión de empresas de recuperación SL (UDER), es una sociedad limitada constituida en julio de 2007, que tiene como objeto social la industria y el comercio de cualquier material susceptible de reciclaje, incluida la importación y exportación de dichos materiales, así como los servicios de consultoría y asesoramiento en cualquier área del sector de la recuperación
-
La CNMC, en el marco del expediente NUM000 que perseguía pactos de precios en el mercado de recogida de residuos sanitarios, realizó una inspección el 6 y 7 de junio de 2012 en la sede de Isma 2000, S.L.
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En esa inspección, la extinta CNC tuvo acceso a determinada documentación relativa a posibles acuerdos de intercambio de información comercial sensible, reparto y fijación de condiciones comerciales del mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos de papel, así como de comercialización.
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El 2 de diciembre de 2012, la DI abrió una información reservada bajo la referencia S/0430/12 a la que incorporó la documentación recabada en la inspección de ISMA relativa a dichas infracciones, acordándose la incoación del expediente sancionador NUM001 recogida de papel, el 17 de diciembre de 2012, en el que se investigó una presunta infracción de los artículos 1 LDC y 101 TFUE .
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UDER y las empresas integradas en dicha sociedad como socios, entre las que se encuentra la recurrente, operan en el mercado de la recogida y recuperación de residuos de papel y cartón, así como en la comercialización posterior de estos materiales recuperados. Este mercado, según indica la CNMC, conforma un mercado diferenciado del de la recogida de otros residuos con los que tiene una sustituibilidad limitada desde el punto de vista de la oferta y la demanda.
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Para la CNMC el proceso de gestión de los residuos de papel y cartón comienza con la recogida del producto que puede efectuarse por dos vías:
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La recogida industrial recupera el cartonaje de las grandes superficies comerciales, las industrias, las editoriales, los recortes de papel de las imprentas, etc. Así, los recuperadores de residuos actúan como demandantes para ocuparse de la recogida de estos residuos. No obstante, en la práctica estos operadores actúan como demandantes y están dispuestos a pagar en términos netos por la recogida de dichos residuos, dado el potencial de valorización de los mismos.
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La recogida selectiva municipal recupera el papel de los hogares, el pequeño comercio y las oficinas a través del contenedor azul, los puntos limpios y los servicios de recogida puerta a puerta. En este caso el papel y cartón usado lo recoge un camión grúa y lo lleva al almacén de un recuperador de papel y cartón, que lo clasifica por tipos, lo limpia, lo acondiciona y lo enfarda para vendérselo a las fábricas papeleras. La empresa recuperadora dispone de vehículos adaptados y facilita a los clientes elementos de recogida y almacenaje como los autocompactadores, compactadores, contenedores, etc. Aquí, los recuperadores de residuos actúan como oferentes.
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Posteriormente, los materiales recogidos son descargados en los almacenes y el proceso se completa con la valorización del papel a través de su clasificación, triturado y enfardado, para su posterior comercialización a clientes, generalmente fábricas de papel y cartón.
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La CNMC concluye afirmando que los mercados de productos afectados son:
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El mercado de recuperación de residuos de papel y cartón.
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El mercado de comercialización de papel y cartón recuperad.
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En cuanto al mercado geográfico, la CNMC señala que el de comercialización es, como mínimo, de ámbito nacional y el de recuperación comprende el nacional y ámbitos inferiores.
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La conducta que la CNMC declara probada es la siguiente.
- La recurrente, con otras empresas crean UDER y adoptan un acuerdo parasocial que supone una limitación de la actividad de los socios en favor de UDER, a quien reservan las licitaciones que tengan carácter nacional
o supra autonómico (de más de tres CCAA), permitiendo a cada socio conservar un derecho de veto para impedir que UDER acuda a este tipo de licitaciones. A lo que se añade una limitación a la venta de una participación en UDER, pues para ejecutarla es obligado contar con el 75% de los votos favorables del Consejo de Administración. UDER no realizó nunca actividades de recuperación.
- El 3 de julio de 2008, con la denominación de "Procedimiento para la comercialización de materiales", los socios de UDER, establecen un sistema para racionalizar la adopción de acuerdos de comercialización de papel y cartón recuperado con fabricantes de papel.
-Las características principales del procedimiento son las siguientes:
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Los socios deben trasladar al Director General de UDER las cantidades y calidades de papel que pueden suministrar, así como los precios a los que desearían comercializar.
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Cuando UDER tenga una demanda de material concreta debe ponerlo en conocimiento del Consejo con el fin de que aquellos socios que tengan disponibilidad del mismo, puedan ponerlo a disposición fijando en todo caso, las calidades, cantidades y precio al que pueden aportar.
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En el caso de que exista un contrato firmado por UDER, los miembros del Consejo deberán confirmar la
disponibilidad de cada uno de los materiales comprometidos.
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Como norma general, salvo que un socio concreto no produzca alguno de los materiales comprometidos, la participación será de todos los socios, pudiéndose estudiar en su caso, distinta proporción cuando existan diferencias de producciones.
-Ante los reiterados incumplimientos de los socios, y para evitar que aquellos socios que en su momento no pudieron comprometer más cantidades, se vieran limitados por los compromisos iniciales, se adoptaron los siguientes acuerdos por unanimidad:
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Cuando se apruebe un incremento de suministro con el cliente, se invitará a suministrarlo a aquellos que menos tonelaje vinieran suministrando hasta ese momento.
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Cuando un socio perdiera producciones o no tuviera interés en continuar con el suministro, lo pondrá a disposición de otros socios.
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Si existiera algún incremento puntual de cantidades que deben suministrarse, de nuevo se ofrecerá al socio o socios que aporten menor tonelaje.
-Por otra parte y dadas las carencias logísticas de UDER, se acordó repartir los servicios de recuperación entre los socios de acuerdo con un procedimiento específico, aprobado en noviembre de 2008, denominado "Procedimiento de adjudicación de servicios de recuperación de papel y cartón derivados de acuerdos firmados por UDER". Según este acuerdo, el contrato de recuperación de papel y cartón firmado por UDER se adjudica al socio cuyo almacén se encuentre en un radio inferior a 30 kms del generador y si hay varios, por sorteo.
-En los contratos analizados en el expediente figuran tanto el precio de compra del material valorizado como el precio que el generador de residuos tiene que pagar por los servicios de recogida y depósito.
-Desde noviembre de 2008 pactaron tarifas unitarias para la prestación de los servicios.
-"El Club" es una agrupación de las empresas sancionadas, que dio origen a Uder y que continuó funcionando en paralelo. Sus principios son, básicamente, el pacto de no agresión entre los miembros, la resolución interna de conflictos y la posibilidad de expulsión de los incumplidores.
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El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), mediante resolución de fecha 6 de noviembre de 2014, adoptó las siguientes decisiones:
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Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del TFUE, en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de esta Resolución.
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De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Octavo, declarar responsables de las citadas infracciones a...
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