ATS, 19 de Junio de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2014 , en el procedimiento n.º 684/2013 seguido a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra D.ª Ofelia y D.ª Trinidad , sobre reintegro de prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada D.ª Ofelia , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 5 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 14 de noviembre de 2016 y 13 de junio de 2017 se formalizaron por el letrado D. Fernando Jesús Lagares González en nombre y representación de D.ª Ofelia ; y el letrado D. José Ramón Barrera Hurtado en nombre y representación de D.ª Trinidad , respectivamente, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 23 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada, falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a las recurrentes para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que la representación de D.ª Trinidad efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en los escritos de interposición del recurso, pues las partes recurrentes no han realizado un análisis comparativo de los elementos que delimitan la identidad de las controversias (objeto y fundamento de las pretensiones y hechos probados de las sentencias) y de la divergencia de los pronunciamientos como requiere la norma legal y nuestra doctrina.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine , en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2.º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Este requisito tampoco se cumple en los recursos, dado que las partes recurrentes no han citado el precepto que consideran infringido por la sentencia impugnada.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/20 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha estimado la demanda interpuesta por el INSS frente a doña Ofelia y doña Trinidad , declarando que a la primera le corresponde una pensión de viudedad del 40% del 70% de la base reguladora, condenando a que reintegre la cantidad de 2.682,28 € por el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2012 y el 30 de abril de 2013, sin perjuicio de la condena de reintegro hasta la fecha de la sentencia,, debiendo la segunda estar y pasar por esta declaración.

A doña Ofelia le fue reconocida por el INSS, el 29 de noviembre de 2012, una pensión de viudedad con un porcentaje del 70%. El 18 de octubre de 2012, el INSS recibió otra solicitud de viudedad formulada por doña Trinidad , por el mismo causante, fallecido el 12 de octubre de 2012, con el que había contraído matrimonio el 8 de diciembre de 1975, disuelto por sentencia de divorcio del 18 de diciembre de 2006 . Doña Ofelia convivió con el causante desde el 19 de diciembre de 2003 hasta su fallecimiento habiendo tres hijos e inscribiéndose como pareja de hecho el 29 de febrero de 2008. El INSS, en fecha que no consta, reconoció a doña Trinidad la prestación debida solicitada. Detectada la existencia de otro cónyuge supérstite, se inició expediente de revisión, dictándose resolución por la que se determina que por la convivencia acreditada corresponde a doña Ofelia un porcentaje del 40%.

La sala desestima el recurso de suplicación formulado por doña Ofelia , razonando que el hecho de que el INSS cuando reconoció a la recurrente la prestación de viudedad en el 100% sobre un porcentaje del 70%, ya tuviera conocimiento de otra solicitud de pensión de viudedad de la que había sido cónyuge del causante hasta su divorcio, no puede impedir la corrección del error sufrido y su regularización. Por otro lado -concluye- la excepción prevista en el artículo 146.2 de la LRJS no se refiere a la posibilidad de revisión, sino a la necesidad de acudir al cauce jurisdiccional para la revisión del acto administrativo de reconocimiento de un derecho, que es lo que ha ocurrido presentando el INSS la correspondiente demanda.

Contra dicha sentencia interponen recurso de casación para la unificación de la doctrina las demandadas.

1. - Doña Trinidad , oponiéndose al reparto de la pensión de viudedad efectuado, selecciona como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014 (rec. 1233/2013 ). En tal supuesto la actora contrajo matrimonio con el causante el 6 de septiembre e 1980, el cual falleció el 10 de agosto de 2009. Por sentencia de 6 de septiembre de 2001 , se decretó la separación legal del matrimonio aprobando el convenio regulador. Solicitada pensión de viudedad, fue denegada por carecer del derecho a pensión compensatoria, si bien, estimada parcialmente su reclamación previa, le fue reconocida con el porcentaje del 52% y una prorrata divorcio del 69,56%.

   Este Tribunal Supremo estima el recurso del INSS y confirma la sentencia de instancia. Pone de manifiesto que la cuestión que se plantea consiste en decidir, en el caso de fallecimiento del causante con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, y respecto a uniones matrimoniales extinguidas con anterioridad sin reconocimiento de pensión compensatoria, qué incidencia posee el régimen transitorio en el cálculo prorrateado de la base reguladora cuando no existen otras personas beneficiarias en razón de distintas uniones. Interpreta al efecto la DT 18 n.º 1 párrafo 2.º LGSS , en la redacción de la Ley 26/2009, que establece que la cuantía de la pensión de viudedad resultante en los supuestos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad de personas divorciadas o separadas judicialmente sin pensión compensatoria amparados en esa disposición transitoria "se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la Ley 40/2007".

   Parte el tribunal de la existencia de cinco reglas relativas a la cuantía: 1.ª) El cálculo de la base reguladora. 2.ª) El porcentaje aplicable. 3.ª) La regla de prorrata en las crisis matrimoniales. 4.ª) El tope de la pensión compensatoria, que establece que la pensión de viudedad no puede superar el importe de la pensión compensatoria. 5.ª) La regla de distribución de la pensión en caso de concurrencia de beneficiarios, que sustituye a 3.º. Considera que las tres primeras reglas son anteriores a 1 de enero de 2008 y de ellas las dos primeras siguen aplicándose después; las reglas 4.ª y 5.ª se aplican solo a partir de 1 de enero de 2008; la 3.ª no se aplica a partir de esta fecha. Continúa precisando sobre la regla 3.ª, para indicar que la misma ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de la llamada tesis atributiva, que sostiene que la regla de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión no limita su aplicación al caso de concurrencia de beneficiarios para distribuir entre ellos el importe de la prestación causada, sino que opera en todos los supuestos de crisis matrimoniales como un criterio de asignación del derecho en función del tiempo convivido. A partir de estas consideraciones concluye, en esencia, que la remisión solo puede operar sobre la regla relativa a la prorrata en caso de crisis matrimoniales, norma que ha sido derogada por la Ley 40/2007 y sustituida por el criterio distributivo que recoge ahora el nuevo art. 174.2 LGSS . Y el mismo opera con un concepto amplio de cuantía que incluye la prorrata y distribución proporcional, por lo que no es posible entender que en la remisión de la DT 18.º no opera la regla de prorrata cuando ésta es la única norma a la que puede referirse, ya que la remisión deberá entenderse hecha a la versión anterior del art. 174.2 LGSS .

   El recurso no puede prosperar al plantearse una cuestión nueva no abordada por la sentencia de suplicación que resolvió el único recurso formulado, el de doña Ofelia .

2. - Doña Ofelia selecciona dos sentencias como contradictorias:

   1. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2001 (rec. 2906/2000 ), tras acoger el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por la Xunta de Galicia, confirma la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de una pensionista de invalidez no contributiva frente a la Consejería de Bienestar Social de la Xunta. La actora solicitaba que se declarase nula la resolución de la Consejería por la que se requería el reintegro de una cantidad indebidamente percibida al superar los ingresos de la unidad familiar el límite legal previsto.

      La sala mantiene la procedencia del reintegro de cantidades indebidamente percibidas por haberse apreciado una inexactitud en los datos que hizo constar la beneficiaria en su solicitud inicial, lo que posibilita a las Entidades Gestoras a revisar de oficio prestaciones indebidamente reconocidas.

      De lo expuesto se desprende que las sentencias no son contradictorias al resolver sobre supuestos distintos, ya que las presentes actuaciones se inician por demanda interpuesta por el INSS para que se declarara la pertinencia de la revocación de la prestación de viudedad reconocido en cuantía indebida y del reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas por la beneficiaria; mientras que, en el caso de la sentencia referencial es la beneficiaria la que interpone demanda contra el reintegro de cantidades indebidamente percibidas, acordado de oficio por la Entidad Gestora.

   2. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de 28 de octubre de 2003 (rec. 1605/2003 ), aborda un supuesto relativo al alcance de las potestades de revisión de oficio de la Entidad Gestora respecto de prestaciones ya reconocidas. En el caso analizado, la demandante tenía reconocida pensión de viudedad en cuantía del 29% de la pensión total causada por su esposo fallecido, estando separados en la fecha del óbito. Se le reconoció complemento por mínimos como si no hubiera existido la separación judicial, lo que dió lugar a que el INSS, de oficio, declarase el cobro indebido de la diferencia entre lo percibido y lo que le correspondería en función del porcentaje de la base reguladora reconocido. La razón en que se fundaba la decisión de la Entidad Gestora era en que, al existir separación judicial, el complemento por mínimos debía reducirse hasta aplicar igual porcentaje que la pensión.

      Tampoco las sentencias comparadas son contradictorias porque en la referencial se plantea como había de calcularse el complemento por mínimos en una pensión de viudedad cuando existe una separación judicial, cuestión que no se suscita en la recurrida. A lo que se une que las presentes actuaciones se inician por demanda del INSS, mientras que en la sentencia referencial la demanda la promueve la beneficiaria planteándose si la Gestora podía de oficio y sin previa reclamación judicial modificar el acto previo de reconocimiento de complemento de mínimos.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones presentado por el letrado de doña Trinidad . Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar las partes recurrentes del beneficio de justicia gratuita.