ATS 789/2018, 14 de Junio de 2018

Por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala nº 12/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 88/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diecisiete , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Juan Ignacio , como autor del delito contra los derechos de los extranjeros, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de la condena y al pago proporcional de las costas.

Igualmente, se acuerda el comiso de todos los efectos intervenidos en su domicilio".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Ignacio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Magdalena Ruiz de Luna González.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de artículo 24 de la Constitución .

2. - Infracción de preceptos constitucionales. Nulidad de actuaciones.

3. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los artículos 368 y 377 del Código Penal (sic).

4. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución .

Considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia dada la insuficiencia de prueba para su condena, pues únicamente se ha dispuesto de la declaración de los perjudicados, parte interesada, por lo que sus declaraciones están viciadas. Denuncia irregularidades en su reconocimiento. Denuncia que se ha vulnerado el principio "in dubio pro reo".

En el segundo motivo del recurso alega infracción de preceptos constitucionales, nulidad de actuaciones.

Denuncia que se ha producido su "reconocimiento", sin cumplir los requisitos establecidos legalmente, lo que determinaría la nulidad del mismo.

Dado el contenido de ambos motivos procede su análisis de manera conjunta.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los Hechos Probados que en los años 2.015 y 2.016, el acusado Juan Ignacio , con domicilio en Madrid, donde ha venido desempeñando la labor de intérprete de farsi, con motivo de la detención de ciudadanos iraníes, fue requerido por el servicio de extranjería del aeropuerto de Barajas o por alguno de los juzgados centrales de instrucción, valiéndose de su condición profesional y, fuera de la misión que le es propia, propuso a determinados ciudadanos iraníes, carentes de la documentación legal pertinente, la posibilidad de permanecer en España a cambio de una determinada cantidad de dinero.

   Uno de estos casos fue el relativo a su intervención con respecto al testigo protegido identificado como NUM000 quien, previo abono del equivalente a unos 13.000 dólares a una red encargada de facilitar la entrada de ciudadanos iraníes en territorio europeo, proveyéndoles de pasaportes inauténticos, salió de Irán a mediados del 2015 y, después de un largo periplo, en el que recorrió Estambul, Dubai y Brasil, llegó a Santa Cruz (Bolivia), donde vivió durante unos meses en el domicilio de Ignacio , hermano del coacusado Nicolas , durante los que el citado Ignacio habló en diversas ocasiones con Juan Ignacio para que se encargara de su permanencia en España, ultimado el referido acuerdo con Juan Ignacio . Ignacio entregó al testigo protegido un pasaporte israelí y un billete de avión para viajar a Madrid donde llegó el 17/02/2016, advirtiéndole que se deshiciera del indicado pasaporte antes de entrar en territorio español con objeto de evitar cualquier problema derivado de la posesión de un pasaporte inveraz. Una vez en el aeropuerto de Barajas y siguiendo las instrucciones recibidas, el testigo protegido se introdujo en el servicio situado a la derecha de la sala de llegadas hasta que Juan Ignacio viniera a buscarle. No obstante, transcurridas unas seis horas, decidió entregarse a la policía, relatar lo ocurrido desde que salió de Irán y solicitar asilo.

   Efectuada la citada declaración ante la policía y mientras se encontraba en la sala de rechazados, recibió una llamada de Juan Ignacio quien le dijo que estuviera tranquilo, que no se preocupara, que no pidiera el asilo y que no firmara nada porque le dejarían en libertad y que él le ayudaría, ofreciéndole el número de su teléfono móvil que resultó ser el NUM001 .

   Una vez en libertad y solicitado el asilo estuvo residiendo en el centro de atención a refugiados de Vallecas.

   Mientras permaneció allí, interesó acudir a un centro médico para su reconocimiento, que fue practicado el 19/02/2016 acompañado de una trabajadora social. Al referido reconocimiento asistió como intérprete Juan Ignacio . En los momentos en que ambos estaban solos, se ofreció a solucionar su situación legal en España a cambio de 6.000 euros, entregándole en el acto una tarjeta de visita con el mismo número de teléfono, con el siguiente texto "traductor e interprete", "asesor en extranjería e inmigración".

   En esa misma entrevista, Juan Ignacio le contó que otro compatriota, de nombre Arsenio , con el que el testigo protegido había convivido en la casa de Ignacio en Bolivia, había sido devuelto a Irán; comentario que fue entendido por el testigo como una advertencia en caso de lo que podía pasar si no le contrataba.

   Un segundo caso anterior al relatado en el que Juan Ignacio intervino tuvo lugar cuando el 23/09/2015, tras la detención en el aeropuerto de San Javier (Murcia), de cuatro ciudadanos iraníes, miembros de una misma familia, identificados con pasaportes griegos inauténticos como Germán , Mariano , Alfredo y Dimas , que pretendían dirigirse a Dublín, manifestaron haber pagado a una organización para la obtención de pasaportes falsos con objeto de entrar y permanecer en la Unión Europea. Puestos en libertad, la organización encargó a Juan Ignacio la presentación de una solicitud de asilo en la que el citado hizo constar como domicilio de los solicitantes el suyo propio, sito en la CALLE000 n° NUM002 NUM003 NUM004 de Madrid, y que les buscara alojamiento, lo que llevó a cabo en el "Hostal Argentina", donde la familia permaneció el 07/10/2015.

   Aparte de esos dos episodios concretos en los que Juan Ignacio entró en contacto directo con el testigo protegido y con la familia iraní detenida en el aeropuerto de San Javier, Juan Ignacio llevó a cabo una serie de extralimitaciones profesionales en relación a ciudadanos iraníes respecto a su permanencia en España.

   Así, el 13/03/2016, Juan Ignacio recibió una llamada telefónica del ciudadano iraní Anselmo , reclamado en extradición por las autoridades de Irán, quien le solicitó le mandara una foto del juez que tenía que decidir sobre su extradición. Atendidos los datos que figuran en las actuaciones se pudo comprobar que la referida extradición, registrada con el número de rollo 53/2015, fue turnada a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

   De la misma manera, a través de una serie de conversaciones telefónicas, se pudo constatar la solicitud de dinero por parte del acusado para la realización de encargos relativos a la permanencia en España de ciudadanos iraníes.

   Así, el 16/03/2016, Juan Ignacio recibe una llamada de Gonzalo en la que el primero le solicita que le pague por los servicios prestados en relación a trámites policiales pendientes. En la referida conversación Juan Ignacio le dice: "No soy solo yo, yo trabajo con otras personas, lo que hago con ellos no es sólo para mí, tengo que pagarles a ellos también. Mira, si no les pago a ellos incluso perjudica mi trabajo y no puedo hacer más este trabajo, ni para más gente". Ante ello, su interlocutor contesta: "Vale, te pagaré, lo juro por el Corán que te lo pagaré, tengo problemas, sé que me has ayudado y bien". Y Juan Ignacio sigue diciendo: "Yo tengo que pagar dinero a la gente y usted debe pagar este dinero, aunque no comáis tenéis que pagarme este dinero, no es una cantidad de dinero importante, pero yo no puedo ponerla de mi bolsillo".

   Pocos días después, el 23/02/2016, Juan Ignacio recibe una llamada de quien dice llamarse Silvio , residente en Irán, quien le pregunta por el precio para traer a España a un familiar desde Irán, En la citada conversación, Juan Ignacio le dice: " yo les puedo traer pagando dinero, pero cuesta mucho, con el dinero de Irán puedo comprar visado, pero es muy caro".

   El 11/04/2016, Juan Ignacio recibe otra llamada de Benjamín , quien se encuentra en España y pretende solicitar asilo, instando al acusado para que le asesore y éste le dice: "No, no puedo hablar por teléfono con usted, sobre su historia y estas cosas".

   El 25/04/2016, Juan Ignacio mantiene una conversación con un tal Fructuoso , residente en España, en la que hablan sobre las dificultades en la entrada de personas iraníes en territorio europeo, en concreto su interlocutor está interesado en ir a Inglaterra. En un momento de la conversación, Juan Ignacio le dice; " No, ... yo en aquél tiempo que te dije que había contactado con unos, me puse en contacto con ellos. Desgraciadamente, ellos también tenían problemas allí. Eran personas que iban a venir desde Inglaterra para llevar a esas personas, pero ellos también tuvieron problemas en Inglaterra".

   El 16/06/2016 se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Juan Ignacio en el que se encontraron efectos destinados a la realización de documentación falsa; en concreto, una máquina plastificadora, una encuadernadora térmica, dos cajas de láminas plastificadas, un ordenador portátil, el teléfono móvil intervenido, dos tarjetas SIM y una tablet.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto al acusado hoy recurrente, el Tribunal dispuso de las declaraciones de los agentes que intervinieron en las diferentes diligencias, el resultado de las intervenciones telefónicas y la declaración del testigo protegido y de otros testigos que corroboraron diversos indicios que permiten alcanzar la conclusión condenatoria.

   Analizó los dos episodios que se le imputaban.

   En cuanto al primero de ellos se dispuso de la declaración del testigo protegido, que relató el viaje desde su salida de Irán hasta llegar a España. Afirmó que contactó con una organización dedicada a facilitar, a cambio de una importante cantidad de dinero, la salida ilegal de personas de origen iraní hasta su llegada a España. Describió que vivió en Bolivia en el domicilio de Ignacio , hermano de Nicolas (condenado en sentencia de 16 de noviembre de 2017 , por estos hechos) y que allí conoció a Arsenio , que viajó a España antes de que lo hiciera él. Aseguró que en aquellos días Ignacio estuvo en contacto telefónico con Juan Ignacio a quien identificó como la persona que le procuraría la documentación necesaria para permanecer en España. Precisó que sabía que Ignacio hablaba con Juan Ignacio porque además de figurar su nombre aparecía su foto en el perfil, lo que le permitió identificarlo en las fotografías que le enseñó la policía al ser detenido.

   También identificó a Juan Ignacio como la persona que, tras su llegada a España sin documentación, siguiendo las indicadas instrucciones que se le dieron al iniciar el viaje, y mientras esperaba en la sala de rechazados del aeropuerto, le llamó para proponerle legalizar su situación para que pudiera residir en España. Fue también quien acudió con él al centro médico ratificando que allí le entregó su tarjeta con su nombre y profesión (que figura en autos).

   Para el Tribunal fue una declaración persistente y se vio corroborada por el propio atestado, donde consta que el testigo relató la misma historia y que reconoció a Juan Ignacio fotográficamente, a quien no conocía con anterioridad. Y por el hecho de que Nicolas (condenado en sentencia de 16 de noviembre de 2017 , por estos hechos) y su hijo reconocieron en el acto de la vista que el testigo había vivido en Bolivia. También se vio corroborada su versión por el hecho de que se comprobó la información que Juan Ignacio le comunicó al testigo cuando se encontraron en el centro médico, sobre la expulsión de Arsenio , y finalmente ratifica su encuentro con Juan Ignacio el que tuviera su tarjeta profesional.

   Y por lo que respecta al segundo episodio, en relación a los ciudadanos iranís detenidos, el cabeza de familia declaró en el acto de la vista que se pusieron en contacto con una organización iraní para que se ocuparan de su traslado Reino Unido, previo pago de 25.000 euros.

   Esta declaración concuerda con las actuaciones policiales en las que consta que, tras ser puestos en libertad, la organización contactó con Juan Ignacio para que les consiguiera el asilo y les buscara alojamiento a cambio de una cantidad de dinero, tal y como se relata en los Hechos Probados. Constando que el acusado aportó en la solicitud como domicilio a efectos de notificaciones el suyo propio. Y que les alojó en un hotel, prolongando su estancia en España.

   El instructor del atestado que fue ratificado, manifestó en el plenario que Juan Ignacio acudía cuando era requerido a nivel policial o judicial como intérprete de farsi, y ratificó todos los aspectos descritos por los testigos, así como el resultado de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro en su domicilio.

   De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado actuaba facilitando el tránsito de los extranjeros con conocimiento y ánimo de lucro.

   Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con lo descrito por los agentes que intervinieron en la investigación, así como el resultado de las intervenciones telefónicas y las entradas y registros, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   En cuanto a la identificación no concurre elemento alguno que permita considerar que se produjeron irregularidades. El testigo protegido le reconoció por cuanto afirmó haber visto su foto en el perfil, cuando hablaba con Ignacio , siendo lo que le permitió identificarle en la foto de Comisaria cuando fue detenido.

   No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio in dubio pro reo. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo", sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ).

   Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y la culpabilidad del recurrente.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los artículos 368 y 377 del Código Penal (por lógica se debe tratar de un error y se refiere al artículo 318 bis del Código Penal ).

Considera que no ha concurrido el dolo en su conducta. Que el contacto que mantuvo con el testigo protegido fue para defender sus derechos. En su caso estaríamos ante un hecho cometido por imprudencia.

Denuncia indefensión por haber modificado el Ministerio Fiscal sus conclusiones.

En el motivo cuarto alega infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal .

Considera que consta la extrema necesidad de los ciudadanos extranjeros, siendo su actuación en defensa de sus derechos.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

3. Respetando la vía casacional utilizada, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

En primer lugar de la lectura de la sentencia en sus antecedentes de hecho consta que el Ministerio Público acusó por un delito del artículo 318 bis II del Código Penal , delito en virtud del cual se ha condenado. No cabe la vulneración apuntada por el recurrente.

En cuanto al tipo penal aplicado consta que el acusado prestó ayuda de forma intencionada para la permanencia en España de ciudadanos extranjeros que carecían de los requisitos legales, vulnerando por tanto la legislación sobre estancia de extranjeros, lo que efectuó con ánimo de lucro.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2018 , se interpreta el tipo penal del artículo 318 bis. 2 CP , se introducen los elementos que lo diferencian de las meras sanciones administrativas y de la trata de seres humanos y se concluye que la conducta entraña el movimiento de seres humanos, generalmente para obtener algún beneficio. Y reconoce que el citado precepto en realidad tutela la política de inmigración, sin perjuicio de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo más colateral, y que el precepto requiere en todo caso la vulneración de la legislación sobre entrada, estancia o tránsito de los extranjeros.

En el presente caso ha quedado acreditada la conducta que ejecutaba el acusado con conocimiento y que obtenía dinero por facilitar el tránsito ilegal.

Aspectos estos que igualmente permiten descartar la existencia de la atenuante propuesta, tal y como efectúa el Tribunal. Nada consta en la sentencia sobre dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y aun cuando pudiera aceptarse una precaria situación económica de las víctimas abocadas a emigrar de sus países para intentar buscar un futuro mejor, no cabría aplicarle al recurrente la eximente de la responsabilidad basada en el estado de necesidad, como tampoco la atenuante amparada en dicha situación, pues el hecho de pretender un beneficio económico por sus actuaciones descarta el elemento subjetivo que debe concurrir en la circunstancia atenuante o eximente propuesta.

Debemos recordar que este Tribunal ha reiterado en multitud de sentencias que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos.

Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: