SAN, 13 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2563 |
| Número de Recurso | 358/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000358 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04053/2016
Demandante: Carlota
Procurador: D. FRANCISCO DE SALES JOSÉ ABAJO ABRIL
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ARBORA & AUSONIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a trece de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 358/2016, promovido por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO DE SALES JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y en representación de Carlota, contra Resolución de 26 de mayo de 2016, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 6.000 euros.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se estime el recurso y se anule la resolución objeto de recurso contencioso administrativo.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
No habiéndose solicitado trámite de vista y tras el trámite de conclusiones se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 21 de Febrero, continuando en los días sucesivos mientras se deliberaba el procedimiento tramitado con el numero DF 6/2016
Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 28 de mayo de 2016, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de 6000 euros por la comisión de una infracción única y continuada prevista en el artículo 1 de la Ley Defensa de la Competencia .
La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente NUM000, era del siguiente tenor literal:
"PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución..
De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Cuarto, declarar responsables de dicha infracción a las siguientes empresas y personas físicas: (...)
18. Dª Carlota, por su participación en el cártel en cuanto Directora Técnica y Secretaria General de FENIN desde al menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014.
imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas: (...) 12. Dª Carlota, una multa de 6.000 euros
Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución".
La parte recurrente, en su escrito de demanda, utilizó los siguientes argumentos para justificar la anulación pretendida de la resolución objeto de recurso:
- Vulneración del artículo 68 de la LDC por entender que la conducta de la recurrente había prescrito pues su intervención data del año 2001 habiéndose dictado el acuerdo de incoación en el año 2014.
- Vulneración del principio de legalidad pues la recurrente no es sujeto infractor desde el punto de vista de la normativa de competencia.
- La conducta descrita no puede considerarse cartel por lo que se infringe lo previsto en el artículo 1 de la LDC y 101 TFUE y la Disposición Adicional Cuarta de la LDC .
- Vulneración del artículo 69 de la LDC y del artículo 37 de la Ley 3/2013 por la publicación de la identidad de la recurrente.
La misma parte ahora recurrente ha interpuesto recurso contra la misma resolución ahora impugnada pero que se ha tramitado por la vía de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (en ese asunto se ha dictado sentencia de fecha 29 de Mayo de 2018 dictada en el recurso DF 6/2016 tramitado ante esta misma Sala y Sección) y ha concluido como hechos relevantes determinantes de la consideración que dimana de la resolución recurrida en relación a la consideración como Cartel lo siguiente:
AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia.
Para la consecución de dicho objetivo se habría promovido por los fabricantes participantes en este cártel el "mantenimiento de la dispensación de AIO a través del canal farmacéutico, mediante la negociación y concertación a través de FENIN con el resto de agentes de la cadena de distribución (Colegios Oficiales de Farmacéuticos y asociaciones de mayoristas distribuidores de productos farmacéuticos y sanitarios), desde al menos diciembre de 1996 hasta junio de 2010, pues en esta fecha surgen desavenencias con el resto de dichos agentes al negarse los fabricantes a asumir una parte proporcional de la bajada del 20% en el PVP IVA de los AIO, tras la aprobación del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (RDL 8/2010). De hecho, el mantenimiento de los AIO destinados a pacientes domiciliarios en el canal farmacia les ha permitido hasta el momento actual mantener sin apenas variación el PVL que fijaron en mayo de 1997 como porcentaje sobre el PVP regulado por la Administración".
En cuanto ahora interesa, la resolución aborda de manera específica la participación en las referidas conductas de las personas que integran los órganos de dirección en las empresas declaradas responsables, lo que precede del análisis de los criterios generales y de la normativa aplicable sobre esta cuestión.
Considera acreditado que, a los efectos de aplicar la sanción prevista en los artículos 10.3 de la Ley 16/1989 y 63.2 de la LDC, existió una participación directa de varias personas integrantes de los órganos directivos de la Federación Española de Empresas y Tecnología Sanitaria (FENIN) en el diseño e implementación de los acuerdos o prácticas concertadas entre estas empresas para el reparto, la fijación de precios u otras condiciones comerciales..
En concreto, y respecto de FENIN., supone que la participación de los representantes o personal directivo de la empresa estaría acreditada, en el caso de la ahora recurrente, Dª Carlota, en los folios que cita, y así afirma que:
"Tanto Dª Carlota, como Directora Técnica de FENIN desde diciembre de 1996 hasta abril de 2002 (y Secretaria General de la Federación posteriormente) como Dª Carmen, en cuanto Directora Técnica de FENIN desde abril de 2002 hasta enero de 2014, remitieron en su condición de tales diversos correos electrónicos y faxes en relación a las conductas investigadas, en su labor de centralización de información y distribución de la misma entre los fabricantes miembros del GTAIO. Asimismo, constan en el expediente evidencias de su participación en las reuniones respecto de las que ha quedado acreditado la adopción de acuerdos relacionados con las prácticas infractoras objeto de este expediente, así como su labor de convocatoria, organización a las reuniones, asesoramiento a los fabricantes participantes en el cártel, y verificación de la implementación de los acuerdos277. Esta conducta permite individualizar la responsabilidad de la Directora Técnica y la Secretaria de FENIN conforme al artículo 63.2 de la LDC (y su equivalente art. 10.3 de la LDC de 1989 ) y transciende la actividad de haber realizado meramente labores de secretaría para el GTAIO de FENIN, al contrario de lo señalado por estas incoadas en sus alegaciones.
Dos faxes remitidos en su condición de Coordinador del GTAIO con fecha 9 de mayo de 1997 a la Directora Técnica de FENIN, con asuntos "BORRADOR ACUERDO ENTRE PARTES" y "TEXTO ACUERDO INSALUDPARTES" (folios 963 y 965); Correo electrónico interno de A&A de 24 de noviembre de 2009, aportado por el solicitante de exención (folios 649 a 654); Correo electrónico enviado el 11 de marzo de 2011 por el Coordinador del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN, con título AI FENIN, recabado en la inspección de FENIN (folios 9555 a 9557) correo electrónico de 26 de julio de 2013, recabado en la inspección de INDAS en el que la Directora Técnica de FENIN se comunica con el Coordinador del GTAIO destacando determinados párrafos en amarillo para su revisión antes de su envío a los miembros del GTAIO (folios 7564 y 7565)." >>
La participación de la ahora recurrente en las conductas consideradas anticompetitivas se analiza en la sentencia dictada en el recurso DF 6/2016 en los Fundamentos Jurídicos Sexto y Séptimo y procede reproducir lo allí dicho pues es de...
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