SAN, 11 de Junio de 2018
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2634 |
| Número de Recurso | 458/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000458 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02543/2017
Demandante: AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA
Procurador: D. GABRIEL DIEGO QUEVEDO
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a once de junio de dos mil dieciocho.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 458/17, interpuesto ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Gabriel Diego Quevedo, en nombre y representación de AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA, contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 28 de febrero de 2017, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española, SA, contra la resolución del Secretario de Estado
de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 28 de febrero de 2017, en la que se dispone que no procede consignación de ninguna cantidad en la cuenta de compensación ni el otorgamiento de ningún préstamo participativo a dicha sociedad, correspondientes al ejercicio 2017, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se declare contraria a Derecho, se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada, condenando a la Administración demandada a lo siguiente:
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- Con carácter principal, a la apertura de la cuenta de compensación correspondiente a 2017 y, posteriormente, a abonar a la actora el importe correspondiente a dicho ejercicio que asciende a 8.503.928,19 euros (sin IVA), más los intereses de demora (interés legal del dinero más 1,5 puntos), a contar desde el 31 de diciembre de 2017 y hasta su efectivo pago.
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- Subsidiariamente, que se condene a la Administración demandada a la apertura, tramitación y resolución del procedimiento oportuno, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación y una vez fijado el importe, se le condene a que utilice los instrumentos pertinentes para disponer de la consignación presupuestaria correspondiente que permita hacer efectivamente operativa la cuenta de compensación del ejercicio 2017.
En el "otrosí cuarto" del escrito de demanda, se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el apartado cuarto de subapartado C.1) de la DA 8ª de la Ley 43/2010, en cuanto establece que "dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos" .
Subsidiariamente, para el supuesto de que no se entienda procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad referida en el apartado anterior, cuestión de inconstitucionalidad sobre la LPGE de 2017, siendo los preceptos infringidos los artículos 31, 33 y 10 de la Constitución, conforme a lo dispuesto esencialmente en el Fundamento de Derecho Tercero de esta demanda.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo, con expresa condena en costas.
Ha biendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 6 de junio del año en curso, en que, efectivamente, se deliberó y votó.
Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 28 de febrero de 2017, que da respuesta a la solicitud presentada por la entidad actora, con fecha 25 de enero de 2017, de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2017, según lo establecido en apartado 1.C) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, el 30 diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como solicitud de otorgamiento del préstamo participativo del Estado definido en la modificación de la mencionada disposición adicional octava , realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, el 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.
Se desestima tal solicitud, razonando que la Ley de Presupuestos para 2017 no preveía ninguna partida para atender la cuenta de compensación, por lo que, respecto a este ejercicio, no procede consignación y abono posterior de cantidad alguna, pues falta uno de los requisitos establecidos en la Ley 43/2010 para que tal consignación pueda realizarse. Por idéntico motivo tampoco procede el otorgamiento de ningún préstamo participativo.
Se añade que la disposición adicional octava de la citada ley y su posterior modificación no reconocen a las sociedades concesionarias que en ellas se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación, sino un derecho sujeto a ciertas condiciones, y una de ellas es la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria.
En el escrito de demanda se expone que la sociedad concesionaria recurrente resultó adjudicataria de la concesión administrativa para la construcción y explotación de la autopista de Málaga, tramo: Alto de las Pedrizas-Málaga; que la infraestructura se puso en servicio en octubre de 2011, y desde entonces se ha producido una drástica e inesperada reducción del tráfico de vehículos respecto a lo previsto en el momento de la licitación tanto por la Administración contratante como por la propia sociedad concesionaria, lo que ha impactado decisivamente sobre la economía del contrato; que para paliar esta situación, que afecta a varias sociedades concesionarias de autopistas estatales, se aprobó la Ley 43/2010, en cuya DA 8 ª se configuró un mecanismo de compensación parcial y transitorio, durante tres años, a favor de aquellas concesionarias de autopistas de peaje con niveles de tráfico muy inferiores a los inicialmente previstos, entre las que se encuentra la autopista mencionada; con la aprobación de la Ley 17/2012, de PGE para el año 2013, se introdujo en su disposición final vigésimo primera determinadas modificaciones de la DA 8ª de la Ley 43/2010 y se amplía el mecanismo hasta el año 2018, teniendo las modificaciones introducidas efectos de 1 de enero de 2013. Por otra parte, con la modificación introducida por la LPGE para 2013, se añade otro mecanismo, consistente en la posibilidad de obtener un préstamo participativo por lo que restare hasta alcanzar el importe que hubiera supuesto llegar al 80% del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta. La realidad es que, además de no dotarse la cuenta de compensación, tampoco se ha otorgado el correspondiente préstamo participativo, de manera que la Administración ha incumplido las obligaciones exigibles en cuanto a la adopción de los diferentes mecanismos de reequilibrio legalmente previstos.
Se hace referencia a las recientes sentencias del tribunal Supremo, que acogen la tesis sostenida por el Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, estimando los recursos de casación interpuestos por la Administración contra sentencias de esta Sala que acogían parcialmente los recursos contencioso administrativos de diversas concesionarias (entre ella la ahora recurrente) contra resoluciones idénticas a la aquí recurrida. Razonando la actora que, conforme a la doctrina del TC, "es perfectamente posible que se produzca un cambio de criterio jurisprudencial, siempre que se justifique, toda vez que una solución distinta conduciría a una inadmisible petrificación de los criterios. Y ese cambio aparece suficientemente justificado en el presente caso..." De no acogerse el pretendido cambio de criterio, entiende que debería plantearse cuestión de inconstitucionalidad, en relación con la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.
Se fundamenta la pretensión anulatoria de la resolución impugnada, en síntesis, en la vulneración de los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución, la AD 8ª de la Ley 43/2010 y el principio de confianza legítima. Se denuncia también vulneración del principio de seguridad jurídica y de interdicción de la confiscatoriedad.
Con carácter subsidiario, se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con la limitación contenida en el párrafo cuarto del subapartado C.1) de la DA 8ª de la Ley 43/2010 . O, subsidiariamente, de la LPGE de 2017.
El Abogado del Estado se opone al recurso, razonando que la cuestión planteada en el presente recurso contencioso-administrativo ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, la última de las cuales,...
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