ATS, 2 de Julio de 2018

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 18 de septiembre de 2017 (P.O. 540/2014), sentencia por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por la mercantil Recuperación de Papeles Hermanos Fernández S.A., confirmando la resolución impugnada salvo en lo que respecta al cálculo para la imposición de la multa que ha seguido un método de cálculo contrario al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 29 de enero de 2015 (recurso de casación, 2872/2013 ) reiterado en muchas otra posteriores.

La resolución impugnada, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, en fecha 6 de noviembre de 2014, impuso a la referida mercantil una multa de 254.323 euros por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, a fin de repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible. Dicha actuación se habría llevado a cabo a través de la constitución de una entidad superpuesta (UDER), sin plenas funciones, que utilizan los socios (todos ellos recuperadores de papel) para, por un lado, abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual y para, por otro lado, vender mayor volumen y a mayor precio que en condiciones individualizadas.

La Sala de instancia confirma la resolución administrativa descartando, en primer lugar, las irregularidades alegadas por la recurrente en relación con la inspección de la sede social llevada a cabo por la CNMC. Con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal General y del TJUE, así como en la normativa aplicable, se señala en la sentencia que la Orden de investigación de la CNMC, dictada en otro proceso distinto, cumplía todas las exigencias requeridas por el ordenamiento: determinación del objeto y finalidad de la inspección así como sujetos investigados, relación general de los documentos objeto de inspección y precisión de documentos y soportes que debían ser visionados, definiéndose un mercado de producto concreto ( mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos sanitarios y de otro tipo) . Se especificaba, además, de forma expresa, que los elementos de prueba de que disponía la CNMC provenían de una denuncia formulada por una tercera mercantil .

Partiendo de lo anterior, y de la cierta insuficiencia del último inciso de otro tipo en la definición del mercado investigado, la Sala pone de manifiesto que «ciertamente la entrada domiciliaria se acuerda para recabar pruebas sobre un tipo específico de residuos, que es distinto del que da lugar a las presentes actuaciones y podría considerarse que la extrema vaguedad de la fórmula empleada por la autoridad de competencia, tratamientos de residuos de otro tipo, no amparaba la utilización del material probatorio con el que se sanciona a la recurrente. Como veremos en el FJ siguiente, esta circunstancia, en realidad, carece de la relevancia que la recurrente le otorga pues, obviando el debate sobre la eventual integración de los residuos de papel cartón en el marco de los residuos sanitarios que propone la resolución impugnada, en este caso resulta de aplicación la doctrina del hallazgo casual».

Y, en efecto, teniendo en cuenta la doctrina del hallazgo casual, la Sala de instancia considera que la CNMC actuó conforme a derecho pues, constatado que cierta documentación se refería a conductas distintas, incoó una información reservada que dio lugar a un expediente sancionador diferente, que motiva estas actuaciones, y al que se incorpora la documentación recabada en la inspección.

Respecto del fondo del asunto, con apoyo en la valoración de los diversos medios de prueba que describe, la Sala de instancia concluye que en este caso concurren circunstancias que impiden la aplicación de las exenciones previstas en el artículo 1. 3 LDC que se reclaman por la demandante; pues en ninguno de los mercados descritos se ha acreditado que las prácticas restrictivas hayan generado beneficios para los consumidores y, por otra parte, la creación de Uder no era indispensable para los fines pretendidos, pues existían fórmulas alternativas y habituales en el sector, como la subcontratación.

Notificada la sentencia, la procuradora de los tribunales Dª. Maria José Bueno Ramírez, en representación de Recuperación de Papeles Hermanos Fernández S.A., ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia en el que denuncia, en resumen, la infracción del artículo 24 CE ; del artículo 13 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LDC y el artículo 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio de creación de la CNMC.

Denuncia, asimismo, la jurisprudencia contenida en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2009, por lo que concierne al derecho de defensa y, en particular, al derecho a la prueba; así como la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 14 de noviembre de 2012 (asunto T-135/09, Nexans Frances S.A. c. Comisión Europea) sobre los requisitos que deben reunir las inspecciones de las autoridades de la competencia.

Se argumenta en el escrito que el derecho de defensa de la recurrente se ha visto vulnerado pues la CNMC, durante la tramitación del expediente administrativo, no incorporó la documentación relativa a la denuncia de una tercera mercantil, que motivó la inspección en la que se detectó la información y se incautó la documentación que motivó el inicio del expediente sancionador en el que la mercantil ha sido sancionada.

Continúa razonando la recurrente que, en aplicación de la jurisprudencia comunitaria, las inspecciones realizadas por las autoridades de la competencia deben contar con indicios suficientemente fundados sobre la existencia de una infracción de las normas de la competencia; indicios que deben ser conocidos por las partes inspeccionadas y por los órganos jurisdiccionales a fin de poder efectuar el control que les es propio, aunque no sea en el momento inicial. En este caso, alega, no se ha podido realizar ese control puesto que se ha denegado la prueba solicitada por la parte y se desconocen cuáles eran los indicios que motivaron aquella primera inspección. La Sala incurre en un manifiesto error, explica la recurrente, al afirmar que en las actuaciones consta la documentación que permitió la primera de las inspecciones y su resultado, reconociendo indirectamente que la falta de acceso a la inicial denuncia de la tercera mercantil genera indefensión, aun habiendo tenido acceso al contenido de la primera orden de investigación, al auto del Juzgado que autorizaba la inspección en dicha sede y al acta de inspección.

En definitiva, se concluye, la documentación que fue incorporada al expediente no permite determinar si la CNMC contaba con indicios suficientes sobre la existencia de una infracción, con lo que la actuación acordada ha vulnerado el derecho a la prueba ( art. 24 CE ) y el artículo 18. 2 CE .

Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo, se invoca la concurrencia de la presunción prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al haberse emitido el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

En segundo lugar, aduce la recurrente la circunstancia prevista en el artículo 88.2 c) LJCA, pues el asunto trasciende del caso objeto del pleito al versar la cuestión de fondo sobre la vulneración de derechos fundamentales como consecuencia del ejercicio de las facultades de inspección de las autoridades de la competencia, materia de especial relevancia para evitar vulneraciones del artículo 18.2 CE .

Finalmente, se esgrime la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2 f) LJCA pues la sentencia impugnada, al considerar que la CNMC incorporó la documentación adecuada a fin de conocer el fundamento de la inspección inicial y su resultado, realiza una interpretación del Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, conforme a la cual las inspecciones en materia de competencia debe estar fundadas sobre la base de indicios previos de la existencia de posibles infracciones. Y ese control no puede realizarse si no se da acceso a las partes a esa documentación previa.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 29 de diciembre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación alegando, en síntesis, que, bajo el pretexto de la infracción de la jurisprudencia comunitaria, lo que realmente se plantea es una revisión de la base fáctica de la sentencia, por lo que el recurso debe inadmitirse a pesar de concurrir la presunción del artículo 88. 3 d) LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 6 de noviembre de 2014, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación a una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, al entender acreditada la actuación de forma concertada de las empresas implicadas en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, a fin de repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.

Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes de esta resolución, el recurso de casación preparado por la recurrente se circunscribe a la cuestión relativa a la inspección llevada a cabo por la CNMC y, en particular, a la constatación de la existencia de indicios fundados de la comisión de una infracción de la normativa de defensa de la competencia, lo que -en definitiva- redunda en la pretendida falta de motivación y justificación de la orden de investigación. Denuncia, así, la recurrente la infracción de su derecho de defensa como consecuencia de no haberse incorporado al expediente administrativo la denuncia que originó la incoación de una información reservada y la consiguiente inspección en la sede social de una empresa del mercado de residuos sanitarios; inspección en la que se obtuvo información que dio origen a la incoación del expediente sancionador en el que fue sancionada la recurrente (en el mercado de residuos de papel). No reitera en casación las alegaciones de la instancia relativas a la errónea aplicación de la doctrina de los hallazgos casuales.

La sentencia impugnada descarta la indefensión aducida por la recurrente, y afirma que tuvo acceso a documentación suficiente en la que se especificaba el objeto y sujetos investigados en aquella primera actuación, las conductas perseguidas y el objeto de la inspección y que, a raíz de dicha inspección, resulta aplicable la doctrina del hallazgo casual, habiendo actuado la CNMC, en todo caso, conforme a derecho. En particular, se afirma expresamente en la sentencia recurrida que «la autoridad de competencia incorporó la documentación que permitió el inicio de la inspección en la sede de Isma y su resultado, basada en indicios que en lo sustancial derivan de la denuncia presentada por la mercantil Adalmo SL tal y como se indica en la orden de investigación (folio 4029 del expediente), por lo que tampoco por este motivo se ha causado indefensión a la recurrente, dando respuesta a sus alegaciones solicitando la admisión y práctica de prueba en sede administrativa».

Planteada la cuestión litigiosa en estos estrictos términos no puede obviarse que la recurrente invoca la presunción del apartado d) del artículo 88.3 LJCA ; presunción que a priori concurre pues se impugna un acto de la CNMC cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Audiencia Nacional. Sin embargo, como hemos manifestado ya en diversas ocasiones, esta presunción no tiene un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 in fine LJCA permite inadmitir (mediante auto motivado ) los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia»; entendiendo por asunto lo que la parte recurrente plantee en su escrito de preparación como tal, y como carencia manifiesta de interés casacional aquella que se desprende forma evidente, directa, sin necesidad de complejos razonamientos o de profundos estudios del tema litigioso -por todos, auto de 25 de mayo de 2017, RCA 1132/2017).

Y esto es precisamente lo que acontece en el caso que nos ocupa pues el asunto suscitado por la mercantil recurrente se anuda a las concretas vicisitudes del caso litigioso, sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ), Y ello porque la parte únicamente manifiesta la discrepancia con la sentencia impugnada que niega la indefensión alegada por la mercantil, al considerar que ha tenido acceso a la documentación que fundamenta la actuación inspectora de la CNMC y que evidencia la existencia de indicios suficientes de infración que la justifican.

De hecho, la propia recurrente pone de manifiesto que tuvo acceso al contenido de la orden de investigación del otro procedimiento ( mercado de residuos sanitarios), al auto del Juzgado que autorizaba la entrada y al contenido del acta de inspección, faltándole únicamente -siempre según sus alegaciones- el contenido de la primigenia denuncia; ausencia que le ha impedido valorar si la actividad inspectora fue o no legal porque, a su entender, es el documento determinante para poder comprobar si existían o no indicios suficientes que justificaran la investigación y la inspección.

A lo anterior se suma que la vulneración del derecho a la prueba y de defensa que denuncia la parte recurrente se produjo en el expediente sancionador, por haber incorporado la CNMC al expediente tan solo tres de los cuatro documentos interesados, omitiendo incorporar al expediente la denuncia y documentación que motivó y justificó la orden de investigación, cuestión esta que fue resuelta por la sentencia de instancia en el sentido antes expuesto, sin que la parte recurrente solicitara, en la vía jurisdiccional, la incorporación a las actuaciones del documento o documentos omitidos en el expediente que consideraba de interés para su defensa, pues

efectivamente, en el otrosí de la demanda solicitó como único medio de prueba "que se tenga por incorporado al ramo de prueba el expediente administrativo", y la Sala de instancia, en auto de 21 de mayo de 2015, accedió a la prueba solicitada por la parte recurrente, sin protesta alguna por dicha parte.

Lo planteado, por tanto es una cuestión relativa a la aplicación concreta (en su caso) del derecho a la prueba, fundada en la posibilidad hipotética de haber podido defender la ilicitud de la orden de investigación y la inspección en la que se hallaron indicios de las infracciones en el sector del papel -ilicitud que, por otra parte, alegó en el recurso contencioso con diversos enfoques, obteniendo respuesta por la Sala- pero sin aludir a ningún problema interpretativo de carácter general sobre el contenido del derecho a la prueba o de la regulación de la actuaciones inspectoras de las autoridades de defensa de la competencia. La referencia genérica a los supuestos de interés objetivo casacional previstos en los apartados c ) y f) del artículo 88. 2 LJCA no dotan de interés casacional al recurso que, como se ha visto, se limita a la discrepancia con la sentencia un único punto, sin plantear cuestiones de alcance general.

Esta Sala, en los autos de 11 de junio de 2018 (recursos 6442/2017 y 6461/2017 ) y 18 de junio de 2018 (recursos 88/2018 y 1835/2018 ), ha admitido a trámite los recursos de casación interpuestos por otras empresas que fueron sancionadas en la misma resolución de la CNMC de 6 de noviembre de 2014, por desarrollar similares conductas a las imputadas a la recurrente en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado, si bien en las indicadas ocasiones la admisión a trámite de los recursos fue debida a que los mismos planteaban, en criterio de la Sala, cuestiones de interés casacional objetivo, encuadrables en los supuestos descritos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la LJCA, relativas a la doctrina del hallazgo casual en relación con el contenido y fundamento de las ordenes de investigación de la CNMC y a la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE, sobre la aplicación de la exención contenida en los citados preceptos, en relación con los acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad, cuestiones estas que no fueron planteadas por la parte recurrente en el presenta caso, que limitó su escrito de preparación, como ya hemos indicado, a cuestionar la existencia de indicios que motivaron la investigación llevada a cabo en la empresa por la CNMC y a la infracción de su derecho de defensa en relación con la constatación de la existencia de dichos indicios, lo que ya se ha razonado que carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión

acuerda:

Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 362/2018, preparado por la representación de la entidad Recuperación de Papeles Hermanos Fernández S.A., contra la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, de 18 de septiembre de 2017 (procedimiento ordinario n.º 540/2014), con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor