SAP Barcelona 324/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | JAVIER SOLE VILAS |
| ECLI | ES:APB:2018:6068 |
| Número de Recurso | 952/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 324/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 952/2016
Procedimiento ordinario 340/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 33 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 324/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 340/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 33 Barcelona, a instancias de D. Aurelia y Delia contra Catalunya Banc S.A los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e impugna la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de mayo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda instada por doña Aurelia y doña Delia representadas por el Procurador de los Tribunales don José Maria Cortal Pedra frente a Catalunya Banc S.A representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Anzizu Pigem debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes suscritas entre las partes, relativas a la adquisición de: 1 título correspondiente a participaciones preferentes Serie A, de fecha 6 de febrero de 2001 por un importe de 1.000 euros, 22 titulos correspondientes a a participaciones preferentes Serie A, de fecha 6 de febrero de 2001 por un importe de 22.000 euros, 6 títulos correspondientes a participaciones preferentes Serie B, de fecha 23 de abril de 2001 por un importe de 6.000 euros. La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad que resulta de la diferencia entre el importe invertido en la adquisición de participaciones preferentes y los importes
recuperados en la venta al FGD. Dicha cantidad se verá incrementada en los intereses legales devengados por el importe invertido desde la fecha de suscripción de cada orden, menos los rendimientos obtenidos y los intereses legales devengados por ellas desde la fecha de su pago al actor. Y todo ello sin expresa imposición de costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, e impugnó la parte actora, dándose traslado respectivamente; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2018,
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.
El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, S. A, se funda en los siguientes motivos: 1) De la naturaleza de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada como título valor 2) Ausencia del deber de asesoramiento 3) caducidad de la acción de nulidad de un contrato de 2001 4 ) De la venta de las acciones al FGD, extinción acción de nulidad 5 ) la nulidad del negocio originario comportaría la nulidad de los actos derivados 6 ) Acreditación del vicio del consentimiento 7) Intereses legales. A su vez la sentencia es impugnada por Dña. Aurelia y Dña. Delia y se funda en los siguientes motivos : 1 ) Incorrecta imposición de costas en la instancia al no existir dudas de derecho y por tanto obligación de imponer las costas a la demandada al existir una estimación total de la demanda.
En el presente caso Dña. Aurelia y Dña. Delia accionaron inicialmente contra CATALUNYA BANC, S.A. ahora el BBVA, S.A. y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad / anulabilidad de los contratos de compra venta de participaciones preferentes de la serie A de 6 de febrero de 2001, uno de 22 títulos y otro de 1 sólo título, y otros 6 títulos de la serie B de 23 de abril de 2001 acordándose el abono de la cantidad de
29.000 euros detrayendo las cantidades recibidas en concepto de intereses del producto y la cantidad recibida, ejercitando subsidiariamente la acción por daños y perjuicios por los daños causados, reclamando la misma cantidad, alegando que las demandantes habían adquirido las preferentes y que fueron engañadas en la firma de las mismas por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos, ya que de haber sabido las características de los productos que adquiría no los habría firmado, ya que creían que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran, lo que no fue así, sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada, adquiridas posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos con una quita importante, reclamando el importe invertido una vez descontado la cantidad que recibieron del Fondo y los rendimientos del producto .
Las preferentes como título valor, naturaleza jurídica de las mismas . En materia de las preferentes, debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.
La actividad de las entidades comercializadores de las preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores "las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren"; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por
la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.
Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,...
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