ATS, 27 de Junio de 2018

La representación procesal de Caixabank, S.A. presentó el día 2 de diciembre de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Octava), en el rollo de apelación n.º 477/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 309/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Majadahonda.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de febrero de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de Caixabank, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de D. Imanol , presento escrito ante esta Sala con fecha 23 de febrero de 2016, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 9 de mayo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 28 de mayo de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión realizada por providencia de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Imanol ejercita contra Caixabank, S.A. acción de anulación del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas Eroski celebrado el 15 de febrero de 2005, por importe de 95.000 euros y de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de las entidades Banesto y Royal Bank celebrados el día 27 de julio de 2005, por importe cada uno de ellos de 140.000 euros por error vicio en el consentimiento. Basa la parte demandante su demanda en la falta de información sobre la situación económica de la entidad demandada así como sobre los riesgos que conllevaban la suscripción de tales contratos, solicitando la reintegración de la cantidad invertida.

La parte demandada se opuso alegando su falta de legitimación pasiva al ser un mero intermediario, la caducidad de la acción, así como la existencia de una información suficiente sobre los productos y sus riesgos.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución, tras rechazar la caducidad de la acción alegada, considera que no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de error en el consentimiento por cuanto el demandante no tiene un perfil conservador, habiendo contratado anteriormente otros productos lo que presupone un conocimiento de la materia y sus consecuencias. Asimismo señala que la entidad financiera realizó la información mediante la remisión de extractos bancarios.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de fecha 27 de octubre de 2015 , la cual estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los contratos suscritos, condenando a la entidad demandada a restituir al demandante el importe de las cantidades invertidas que a día de hoy no hayan sido mantenidas y no vendidas, con sus intereses legales, deduciendo de la misma los intereses o retribuciones brutas abonados por la entidad demandada, más intereses legales y devolución de los títulos representativos de esas obligaciones y participaciones.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso comienza rechazando la caducidad de la acción. Indica la sentencia recurrida el cambio de argumentación de la entidad demandada en lo que respecta a la caducidad de la acción en tanto que señalado inicialmente que el cómputo debía realizarse desde la fecha de suscripción, en el escrito de oposición al recurso de apelación varía su argumentación para indicar que el día inicial en el cómputo del plazo deberá realizarse cuando tuvo conocimiento del error padecido, el cual identifica con el que adquirió conocimiento de la evolución de los valores lo que sitúa en el año 2007. A continuación señala que el plazo debe iniciar a contarse no desde la fecha de suscripción de las aportaciones subordinadas sino desde el momento en que el demandante fue consciente del error, momento que fija en el día que las obligaciones y participaciones dejaron de devengar beneficios o intereses, concluyendo que al momento de interposición de la demanda el plazo de cuatro años a contar desde aquella fecha no ha transcurrido. Asimismo señala que la parte demandada no ha acreditado haber facilitado a la demandante una información clara y precisa sobre las características de los productos contratados y de sus riesgos, lo que determinó que el demandante no llegara a tener un conocimiento adecuado del producto.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cuatro motivos.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1301 CC , en relación con la caducidad de la acción de nulidad. Alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo fin cita como opuestas ala recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 4 de marzo de 1999 , 10 de noviembre de 2004 , 18 de febrero de 2011 y 12 de enero de 2015 , argumentando que la acción estaría caducada por cuanto el demandado fue consciente del error en el año 2017, habiendo transcurrido el plazo de cuatro años al momento de interponerse la demanda, afirmación que apoya mediante la revisión de los diversos elementos probatorios obrantes en autos.

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y 17 de febrero de 2014 .

En el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y 17 de febrero de 2014 .

Y en el motivo cuarto, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 15 de noviembre y 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

A lo largo de estos tres últimos motivos la parte recurrente afirma que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial, excusable y que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria. Para ello argumenta que la demandante obtuvo una información clara y precisa sobre el producto y sus riesgos, examinando la prueba obrante en las actuaciones.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 10 y 24 de la CE , denunciando su falta de legitimación pasiva dada su condición de mero intermediario.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba.

Y, por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 217 de la LEC , denunciando la infracción de las normas reguladoras de la carga de prueba.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento, haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, no haber acreditado la existencia de interés casacional y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ) por las siguientes razones:

1. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Alegado por la parte recurrente en su contestación a la demanda que la acción ejercitada estaba caducada señalando que el cómputo debía realizarse desde la fecha de suscripción, en el escrito de oposición al recurso de apelación varía su argumentación, alterando la causa de pedir, para indicar que el día inicial en el cómputo del plazo deberá realizarse cuando tuvo conocimiento del error padecido, el cual identifica con el que adquirió conocimiento de la evolución de los valores lo que sitúa en el año 2007.

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

2. No obstante, y en lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero- la sentencia recurrida aplica expresamente la doctrina de esta Sala en la materia, con expresa mención a la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

   Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone:

   [...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

   La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

   La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

   En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

   Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]

   .

   Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

   Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento debe computarse desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca en la demanda como señala la sentencia recurrida, situando dicho momento cuando las obligaciones y participaciones dejaron de devengar beneficios o intereses, concluyendo que al momento de interposición de la demanda el plazo de cuatro años a contar desde aquella fecha no ha transcurrido. En consecuencia y si se respeta la base fáctica fijada por la sentencia recurrida, ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia se ha producido.

3. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivos segundo, tercero y cuarto-, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   [...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]

   .

   En nuestro supuesto, la Audiencia Provincial declara probado que el demandante no fue debidamente informado por la entidad demandada sobre la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre , y 718/2016, de 1 de diciembre .

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .