STS 62/2018, 2 de Julio de 2018

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

PRIMERO.- Probado, y así expresamente se declara, que el Sargento 1º del Ejército del Aire D. Iván y el Sargento del Ejército de Aire D. Diego ambos en situación de actividad y destinados en el momento de producirse los hechos en Escuadrilla SHORAD del Escuadrón de Apoyo al Despliegue Aéreo (EADA) de Zaragoza, y cuyos demás datos militares y circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia y, que en lo que sea menester se dan por reproducidos; el día 29 de julio de 2016, alrededor de las 13:30 horas, se encontraban en el interior del taller de la referida Escuadrilla, donde se produjo entre ambos un intercambio de pareceres, pues el Sargento 1º Iván recriminó al Sargento Diego que no había ejecutado los cometidos que este le había encomendado esa mañana.

Esta conversación fue aumentando en tono y tensión, hasta que llegado un momento el Sargento Diego , propuso al Sargento 1º Iván salir fuera del taller; quitándose el velcro donde portaba los galones en la uniformidad al tiempo que conminaba al superior a hacer lo mismo. Una vez ya en el exterior, y tras proferirse expresiones tales como "no tienes ni puta ni idea de trabajar" , dirigida por el Sargento 1º al Sargento Diego o "subnormal" ésta dirigida por parte del subordinado a su superior jerárquico y pese a los intentos del Sargento D. Simón , para que ambos depusieran su actitud, en un momento dado el Sargento Diego lanzó hasta tres patadas dirigidas al Sargento 1º Iván . La primera de estas alcanzó al Sargento Simón , mientras que la segunda y la tercera fueron recibidas por el Sargento 1º Iván , impactando cada una de ellas en cada una de sus piernas, a la altura del muslo. Al recibir la última de las patadas, el Sargento 1º cogió al Sargento Diego por la pierna, cayendo ambos al suelo formándose entre ellos lo que los testigos denominaron "una bola" en la que ambos se agarraban y acometían. Situación que concluyó momentos después cuando el Sargento Simón , quien también había caído al suelo al intentar interponerse entre ellos y el Soldado Pablo Jesús , que vio a los tres suboficiales ya en el suelo; y a pesar de que los contendientes les apartaban; consiguieron separarlos, marchando cada uno de ellos en dirección opuesta.

El Sargento 1º Iván regresó al interior del Taller de la Escuadrilla apreciándose por los allí presentes, que se encontraba pálido, descompuesto y con una marca roja en un brazo; mientras que el Sargento Diego se alejó del lugar enojado y sollozando.

El mismo día del incidente el Sargento D. Diego acudió al servicio de urgencia del Hospital Real "Nuestra Señora de Gracia" del Servicio Aragonés de Salud; donde tras ser reconocido se apreció "contusión con edema y editema cutáneo en cara lateral derecho del cuello, de unos 6x8 cms. de diámetro, en zona esternocleidomastoideo derecho; refiriendo dolor con la rotación del cuello y flexión lateral" (f.9).

De igual manera, sometido a reconocimiento médico el Sargento 1º D. Iván el día 1 de Agosto de 2016 en un centro médico de Adeslas Salud de Zaragoza, se apreció "dolor con impotencia funcional en el hombro izquierdo, erosión zona distal posterior brazo izquierdo con bultoma y hematoma" (f.27).

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

1º) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Sargento 1º del Ejército del Aire D. Iván , actualmente en situación militar de servicio activo, como responsable en concepto de autor de un delito consumado de ABUSO DE AUTORIDAD, en la modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de suspensión militar de empleo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidades civiles, se condena al Sargento 1º Iván a abonar al Sargento Diego la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (246 €) en atención a las lesiones sufridas por este como consecuencia de la acción delictiva de la que fue víctima.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le será de abono la totalidad del tiempo de detención, prisión preventiva y arresto disciplinario militar que, en su caso, hubiera sufrido por los mismos hechos.

2º) Que debemos CONDENAR Y CONDENANOS al Sargento del ejército del Aire D. Diego , actualmente en situación militar de servicio activo, como responsable en concepto de autor de un delito consumado de INSULTO A SUPERIOR , en la modalidad de "maltrato de obra a superior", previsto y penado en el artículo 42.1 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las penas accesorias de suspensión militar de empleo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidades civiles, se condena al Sargento Diego a abonar al Sargento 1º Iván la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, en atención a los criterios fijados por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación; para lo que se interesará por este Tribunal Militar que por parte del Instituto de medicina legal de Aragón se efectúe el pertinente Informe Forense de lesiones; para lo que se le remitirán cuantos informes médicos que respecto al referido Suboficial y en méritos de los presentes hechos, obren en las actuaciones.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le será de abono la totalidad del tiempo de detención, prisión preventiva y arresto disciplinario militar que, en su caso, hubiera sufrido por los mismos hechos.

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó mediante auto del tribunal sentenciador de fecha 25 de enero de 2018, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ente la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Personado ante esta sala el procurador don José Javier Freixa Iruela, en la representación indicada, mediante escrito presentado con fecha 21 de marzo de 2018, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del artículo 852 del a LECRIM y del apartado 4, del art. 5 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución española , por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Segundo: Al amparo del artículo 852 LECRIM y del apartado 4, del artículo 5, de la LOPJ , por vulneración del artículo 25.1 de la CE , en relación con el artículo 42.1 del Código Penal Militar .

El Excmo. Sr. fiscal togado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 12 de abril de 2018, solicitando la inadmisión del motivo segundo y, en su defecto su desestimación, junto con la del motivo primero, considerando plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida.

La procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, en la representación indicada del sargento 1.º Iván , presentó escrito con fecha 28 de abril de 2018, solicitando tener por impugnada la admisión del presente recurso, y se acuerde no haber lugar al mismo.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 19 de junio de 2018, a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 27 de junio de 2018, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. El primer motivo se formalizó "al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del apartado 4, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución española , por infracción de las normas del ordenamiento Constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia del acusado".

2. No existe vulneración de la presunción de inocencia.

Es doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal que la presunción de inocencia se quebranta únicamente cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, por haberse obtenido y practicado con violación de las garantías establecidas para preservar los derechos del acusado o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de las reglas que presiden la lógica deductiva o prescindiendo de los criterios de la razonabilidad y de aplicación de los principios científicos y experimentales.

En el caso que nos ocupa, entendemos que existe suficiente prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y apreciada con arreglo a las normas de la razón. Ha sido valorada, de conformidad con sus atribuciones, por el tribunal de instancia a quién compete de forma exclusiva y excluyente dicha facultad, de conformidad con lo previsto en el art. 322 LPM , en relación con el art. 741 LECRIM ., sin que el control de esta sala en sede casacional pueda extenderse en este punto más allá de la función de verificar si concurrieron aquellos presupuestos y sin que pueda sustituir a tal efecto el criterio del Tribunal de instancia, salvo que quede patente lo irrazonable o ilógico del proceso deductivo seguido por la sala a quo para fijar las conclusiones de la incriminación, lo que no sucede en el presente caso.

Ocurre que los elementos de prueba con que ha contado el Tribunal de instancia aparecen desgranados en el antecedente de hecho cuarto donde se fundamenta la convicción en los siguientes términos:

CUARTO.- El Tribunal ha llegado al convencimiento de los hechos precedentemente relatados valorando, según su conciencia y conforme dispone al artículo 322 de la Ley Procesal Militar las pruebas aportadas, sustancialmente, la prueba pericial practicada en relación con las lesiones padecidas por ambos acusados como consecuencia del incidente objeto de procedimiento y que han depuesto en el acto de la vista, la documental obrante en autos, así como las declaraciones vertidas por ambos encausados en su doble condición de acusado y víctima y las declaraciones testificales que a continuación detallaremos.

A este respecto la Sala ha efectuado un escrupuloso seguimiento de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ( SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 160/2006 de 22 de mayo o 1168/2010 de 28 de diciembre , entre otras) y que han sido recogidas en Sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo como la de fecha 18 de junio de 2012 ; y por la que la aptitud y suficiencia de la declaraciones de coimputados en un proceso penal para desvirtuar la presunción de inocencia precisa de la "existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica" la veracidad de dichas declaraciones, que habrán de verificarse caso por caso, pues como indica el Alto Tribunal, "el papel de coimputado en el proceso penales mixtos: es imputado en lo que se refiere a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros. Esta doble condición desdibuja su condición de testigo y por ello no se le exige promesa ni juramento, y el contenido de su declaración puede suscitar desconfianza por venir inspirado en motivos espurios, de odio, venganza o ventajas para él derivadas de la incriminación de otro coimputado".

Así, de lo declarado por los acusados, este Tribunal ha podido concluir, pues ambas declaraciones han sido coincidentes; que tanto el Sargento 1º Iván como el Sargento Diego se encontraron el día 29 de julio de 2016, alrededor de las 13:30 horas, viernes, en el interior del taller de la Escuadrilla SHORAD del Escuadrón de Apoyo al Despliegue Aéreo (EADA) de Zaragoza, donde se produjo entre ambos un intercambio de pareceres, pues el Sargento 1º Iván recriminó al Sargento Diego , que no había ejecutado los cometidos que este le había encomendado esa mañana. De igual manera son coincidentes en la sucesión espacio temporal de los hechos, es decir, que ambos de común acuerdo se desplazaron desde el interior del taller, donde había más militares, hasta el exterior de este y que allí continuaron con una discusión que subía de tono. Además ambos coinciden y la Sala considera acreditado, que ambos cayeron al suelo y que el Sargento Simón estuvo presente durante el incidente interviniendo en el mismo para separar físicamente a uno y otro. Donde surge la discrepancia entre lo declarado por uno y otro, entiende la Sala que en un legítimo ejercicio de su derecho de Defensa; es al manifestarse acerca de la forma de actuar de uno y otro, imputándose respectivamente uno a otro las agresiones físicas y adoptando cada uno de ellos frente a estas una actitud pasiva o al menos evasiva.

Es en este punto donde la Sala ha encontrado con que además de las declaraciones de ambos acusados, de carácter contradictorio y divergente en lo que hemos expuesto; han concurrido a declarar al acto de la vista dos testigos directos del incidente que han permitido a la Sala, sin género de duda alguna llegar a una exposición de hechos probados como la recogida en el PRIMERO de los antecedentes de hecho.

Así, el Sargento Simón , compañero de destino de ambos acusados en el momento de los hechos, y que ambos sitúan como presente durante el incidente ha declarado que presenció cómo ambos mantenían un intercambio de pareceres en tono alto ya fuera del edificio de la Escuadrilla, como se encararon y juntaron sus cabezas; como el Sargento propuso a su superior que se despojaran de los galones y como tuvo que meterse en medio porque entendió que la situación podía culminar en una agresión mutua. También ha declarado cómo, y a pesar de sus intentos de apaciguar la situación, ambos le " quitaban de en medio" y finalmente el Sargento Diego lanzó tres patadas dirigidas al Sargento 1º Iván , las cuales, salvo la primera que impacto en el propio declarante, habían impactado en el superior jerárquico, quien habría agarrado por la pierna al Sargento Diego y en una sucesión de actos súbitos y breves en el tiempo, los tres acabaron en el suelo; él intentando separar a los acusados y estos agarrándose, teniendo el Sargento 1º Iván al Sargento Diego por el cuello, haciendo presa en este unos segundos; hasta que finalmente entre el Sargento Simón y el Soldado Pablo Jesús consiguieron que se separasen, yéndose cada uno en distinta dirección, con muestras ambos de gran nerviosismo y excitación.

Y es en este momento donde aparece el segundo testigo presencial de los hechos que permite a la Sala llegar al convencimiento de que estos acaecieron tal como se considera probado. El Soldado D. Pablo Jesús , también destinado en la misma unidad, y que se ha ratificado en vista, al igual que el anterior testigo, en lo declarado en la fase de instrucción; ha declarado que observó cómo ambos suboficiales discutían pero que al considerarlo algo ajeno a su competencia siguió con sus quehaceres y entró en la instalación militar, para seguidamente y cuando disponía a marchar de la unidad; se encontró con que tanto los dos acusados como el Sargento Simón , se encontraban en el suelo, formando lo que denominó "una bola", una "amalgama de personas", en la que el Sargento 1º y el Sargento estaban "enganchados" y a los que costó trabajo separar, pese a los esfuerzos realizados por el Sargento Simón y el propio declarante.

Junto a estas declaraciones testificales de carácter directo, la Sala también considera como indicios razonables de que los hechos acaecieron tal como aparecen relatados en la presente sentencia la declaración testifical, como testigo de referencia, del Sargento 1º D. Augusto , quien ha manifestado que instantes después del incidente el Sargento 1º Iván le relató que se había peleado con el Sargento Diego ; y los informes médicos elaborados y sobre los que ha declarado en calidad de peritos tanto el Doctor D. Damaso , quien reconoció al Sargento Diego el día 1 de agosto de 2016, de quien refiere una "cervicalgia" y que entiende la lesión compatible con la agresión física que el mismo paciente le relató; como la de la Doctora Dª Fidela , quien reconoció al Sargento 1º Iván ese mismo día 1 de agosto de 2016, describiendo "dolor con impotencia funcional en el hombro izquierdo, erosión zona distal posterior brazo izquierdo con bultoma y hematoma", que en el acto de la vista también entendió compatible con una agresión.

Es cierto, y no escapa de la apreciación de esta Sala, que como bien manifestaron ambos peritos a preguntas de ambas defensas, esos mismos síntomas podrían haber sido consecuencia de otras distintas y dispares causas que no guardasen relación con las agresiones. Pero no obstante ser ciertas dichas apreciaciones; esta Sala entiende, sólo a efectos de indicio periférico, y teniendo en cuenta la existencia de prueba testifical directa; que las apreciaciones y diagnósticos referidos, plasmados al día siguiente del incidente; es decir, existiendo entre estos y las lesiones apreciadas, una natural y lógica sucesión temporal; y siendo además perfectamente compatibles con los impactos y abrasiones que los propios acusados han reconocido haber sufrido; entiende la Sala que no puede ser tachado de ilógico e irrazonable, que la misma las haya tenido en consideración a la hora de formar la convicción hasta ahora expuesta

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En efecto, la lectura de los fundamentos de la convicción y jurídicos que la sentencia objeto de la impugnación casacional permite constatar que el Tribunal Militar Territorial tercero, realiza una cuidada valoración de la prueba, con la que el recurrente no está de acuerdo y lo hace desde una revaloración interesada, pretendiendo que en esta sede se sustituya la ponderación realizada por el tribunal por la suya propia, algo que, como hemos dicho, está vedado al tribunal de casación, que no percibe con inmediación la actividad probatoria realizada en su presencia.

Se desestima el motivo.

1. El motivo segundo se formaliza "al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del apartado 4, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución española , en relación con el artículo 42.1 del Código Penal Militar ".

2. Inadmisibilidad del motivo.

   Refiere la representación de don Iván , oponiéndose al mismo, que el recurrente tras alegar fragmentos de jurisprudencia sin conexión alguna con cualquier argumentación propia en aras de hacer valer el motivo de casación que se invoca, lo único "de cosecha propia" es un párrafo que indudablemente pertenece a un escrito anterior que le haya servido como modelo a la otra parte para redactar el presente recurso, pues alude a "una tremenda agresión con agente cortante" que no existe en el asunto que nos ocupa.

3. Por su parte el Ministerio fiscal en su escrito de oposición dice:

   «MOTIVO SEGUNDO. - Formalizado al amparo del artículo 852 LECrim y del artículo 5.4 LOPJ comienza su argumentación diciendo que «...a juicio del recurrente el Tribunal de instancia vulneró el principio de legalidad proclamado en nuestra constitución, por aplicar indebidamente el artículo 42.1 del Código Penal Militar ya que los hechos probados no son subsumibles en el tipo descrito en el mismo...» (folio 8 del recurso).

   Tras realizar esta afirmación, encontramos tres párrafos en los que el recurrente, básicamente, se ha limitado a transcribir distintas consideraciones jurisprudenciales relativas al principio de legalidad penal, sin argumentar absolutamente nada sobre la falta de tipicidad de los hechos objeto del presente procedimiento. Es más, cuando el recurrente pretende aplicar la jurisprudencia que cita a los hechos ahora enjuiciados, expresa que «...por la Sala sentenciadora se confunde lo que es una actitud defensiva de la víctima ante una tremenda agresión con agente cortante, con una participación en una riña mutuamente consentida...» (folio 9 del recurso), lo que evidentemente en modo alguno sostiene la sentencia ahora recurrida, pues tal alusión debe referirse a un proceso distinto en el que, al parecer se juzgaba una agresión con un arma blanca».

4. El principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución española , se proyecta sobre los actos a través de los que se ejercita el ius puniendi del Estado. Las exigencias derivadas de ese principio y del de tipicidad, son, la existencia de una ley - lex: praevia, scripta, certa, stricta - y que ésta resulte ser anterior a la perpetración de los hechos, escrita, cierta y de contenido estricto, esto es, que sus tipos se atengan al principio de taxatividad que forzosamente han de tener las normas penales. Por ello, la tipicidad como manifestación de aquel principio, requiere que el acto u omisión se hallen claramente definidos como delito, a fin de que, a través de la exclusión de fórmulas abiertas, quede la seguridad jurídica salvaguardada, sin que ello pueda significar la exclusión de tipos genéricos, siempre que sea posible llenar el vacío legal o disipar la duda recurriendo a otra norma o valiéndose de ella. Como quiera que el artículo 42.1 CPM está incluido en la LO 14/2015 de 14 de octubre del Código Penal Militar, no se ha producido quiebra de dicho principio.

   En definitiva, utilizando palabras del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad penal impone un " estricto sometimiento del Juez a la Ley penal, vedando todo margen de arbitrio o discrecionalidad en su aplicación", (por todas SSTC 219/1989 , 116/1993 , 53/1994 ), puesto que la legalidad ordinaria posterior a la Constitución española tan solo puede dejar de aplicarse tras el planteamiento y estimación, en su caso, de la cuestión de inconstitucionalidad. ( SSTC 133/87 , 3/88 , 111 y 372/93 , entre otras).

   Y este mismo Tribunal, (por todas sentencia del pleno 105/88, de 8/6 , donde se resolvieron diversas cuestiones acumuladas por supuesta inconstitucionalidad del artículo 509 CP 1973 ) señala que «es cierto asimismo que el cumplimiento del mandato del artículo 25 de la Constitución exige una descripción de las conductas, acciones u omisiones constitutivas de delito, que cumpla las exigencias del principio de seguridad jurídica, lo que impide considerar comprendidos dentro del citado precepto constitucional los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria en el estricto sentido de la palabra, de los jueces y tribunales».

   Tampoco debe olvidarse que la casación es un recurso extraordinario a través del cual esta sala comprueba la idoneidad del derecho aplicado en la instancia por el Tribunal sentenciador a las pretensiones de las partes, sin que sea suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar cómo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado, tarea que difícilmente podrá llevarse a cabo cuando la argumentación ofrecida en el desarrollo del motivo nada tiene que ver con el caso analizado.

   Efectivamente, no resulta comprensible el alcance de la pretensión impugnatoria accionada en este motivo, al no desarrollarse en qué forma se ha aplicado indebidamente el artículo 42.1 del Código Penal Militar

   Así pues , tiene razón el Ministerio fiscal al solicitar la inadmisión del motivo que ahora deviene en desestimación, porque en rigor, el desarrollo del motivo, forzosamente, deriva a concluir que la pretensión casacional planteada carece manifiestamente de fundamentación alguna, por lo que incurre en la causa prevista en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Se desestima el motivo y, consecuentemente, no ha lugar al recurso de casación.

   Sin perjuicio de todo lo expuesto, entiende la sala que la respuesta ofrecida por Tribunal de instancia a la acusación particular que sostenía la existencia de un delito de desobediencia, se ha basado exclusivamente en una fundamentación procedimental pero sin atenerse a las prescripciones contenidas en el art. 85.5 de la Ley Procesal Militar donde se previene que el fallo contendrá la condena o absolución respecto del delito principal, de los conexos y de las faltas penales, sean o no incidentales, imputables a los procesados y que hubieran sido objeto de investigación y acusación..., sin que este Tribunal pueda en este trámite casacional hacer pronunciamiento alguno sobre ello, al no haber sido objeto de recurso la cuestión, es más, la acusación particular legitimada para efectuarla nada ha manifestado al respecto, por lo que ha de entenderse implícitamente que ha sido desestimada dicha pretensión y tener por absuelto al sargento don Diego del delito de desobediencia, del artículo 44 del Código Penal Militar por el que venía siendo acusado por la acusación particular.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .