ATS, 25 de Junio de 2018

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 1 de febrero de 2018, auto por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Joaquín de Diego Quevedo, en nombre y representación de la mercantil PriceWaterhousecoopers Auditores SL, contra el previo auto de 4 de octubre de 2017 por el que se acordó denegar la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada, consistente en la suspensión de la sanción impugnada en lo relativo a la incompatibilidad para auditar y en cuanto a la publicidad de las sanciones impuestas.

La sanción cuya suspensión pretende la recurrente fue impuesta por resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría, de 26 de febrero de 2016, y confirmada en alzada por resolución del Ministro de Economía y Competitividad, de 30 de mayo de 2016.

El indicado auto desestima el recurso de reposición interpuesto, en lo que aquí interesa, al considerar que no se aprecia la falta de motivación y la incongruencia del auto impugnado, por el que se deniegan las medidas cautelares; poniendo de manifiesto que en los previos autos firmes en los que se resolvió sobre la petición de aclaración y la solicitud de complemento ya se razonó sobre la inexistencia de tales vicios.

Por lo que concierne a las medidas cautelares solicitadas, reitera las Sala los argumentos expuestos en el auto que denegó su adopción señalando, en primer lugar, que queda fuera del ámbito de las medidas cautelares el conocimiento de las cuestiones de fondo que habrán de resolverse al dictarse sentencia (en particular, en lo relativo a la caducidad del procedimiento).

Desde esta perspectiva apunta la Sala que «La nulidad de pleno derecho solo tiene excepcional amparo en el ámbito cautelar por la vía del fumus boni iuris cuando es manifiesta (patente y clara, que resulta directamente) que no es el caso de autos», recordando los criterios sentados al respecto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en los autos de 26 de octubre de 2017 o de 4 de diciembre de 2017 .

Añade la Sala que, en lo relativo al cumplimiento de las exigencias del artículo 130 LJCA , el auto recurrido está sobradamente motivado en la ponderación de los intereses en conflicto y, en el particular de la no suspensión de la publicación con referencia al marco normativo del TRLAC aunque se citen también preceptos en la redacción posterior de la LAC 22/2015.

En lo que atañe a la publicación de la sanción, señala la Sala que «la decisión legislativa ex artículo 38.1 del Real Decreto Legislativo 1/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas hoy derogada (TRLAC) de publicar las sanciones en cuestión traduce la prevalencia en estos casos del interés público sobre el interés particular de los interesados en la suspensión de dicha publicidad, siendo esta es la norma general sin perjuicio de que puedan existir casos singulares en que la balanza se incline en favor de la suspensión en función de las particulares circunstancias de la parte recurrente (es por ello que resulta de todo punto improcedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pretendida por mucha extensión que la parte dedique a ello en su escrito de recurso ya que el art 38 del TRLAC en la interpretación jurisprudencialmente establecida no impide que pueda derivarse una medida cautelar de suspensión de la publicación y en el caso de autos la denegación de la medida cautelar se hace a socaire de la concreta ponderación de intereses y de la inexistencia de irreversibilidad en el marco del art 130 de la LJCA precepto cuya constitucionalidad no cuestiona) en el supuesto enjuiciado no se aprecian imperiosas circunstancias que permitirían excepcionar la regla de la publicidad de estas sanciones en la forma que viene ordenada legalmente pues los propios intereses de la auditora no pueden sobreponerse en este particular frente a los preponderantes intereses generales desarrollados (interés en la fiabilidad de las cuentas y estados financieros de una entidad, en que los mismos reflejen la imagen fiel de la situación de la auditada como garantía de transparencia de mercado en garantía de las decisiones a adoptar por los que operan en el mismo) y sin que al particular del caso el recurso de reposición haya supuesto una aportación novedosa respecto a lo ya alegado y resuelto y, además, como ya dijimos, la publicidad de las resoluciones judiciales ofrece a la parte actora "la oportunidad de poner en conocimiento de los mercados financieros y del público en general la noticia relativa a la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora, a fin de que se pueda contrastarse por los destinatarios el alcance y entidad de la conducta sancionada y la gravedad de la infracción" ( Auto del Tribunal Supremo de 2-10-2015, Rec.1103/2015 ). El propio legislador, añade, ha realizado una ponderación de los intereses concurrentes al prever en el nuevo artículo 82 de la Ley 22/2015 -de aplicación retroactiva, al resultar más favorable- que la inscripción en el ROAC indicará que el acto ha sido recurrido.

En segundo lugar, se razona en el auto que sí se ha valorado la pretendida irreversibilidad de los perjuicios alegada por la recurrente. En este sentido, se reconoce que la medida de publicidad incide negativamente en la imagen y fama o prestigio del interesado, pero el ROAC permite conocer la situación en la que se encuentra la sanción, estando al alcance del recurrente dar publicidad a su impugnación mientras se tramita el recurso o, en la eventual estimación del mismo, dar publicidad a la anulación de la sanción en reposición de su crédito.

Y en esta línea alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al indudable interés público de la publicación de sanciones en estos supuestos, sin que esa mera publicación de acuerdos sancionadores tenga per se un carácter irreversible, quedando satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) desde el momento en que se posibilita el sometimiento de la pretensión cautelar al conocimiento de los órganos judiciales y sin que la publicidad de la sanción pueda considerase lesiva del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), que en el ámbito administrativo no impide la ejecución de la resolución sancionadora según consolidada doctrina constitucional. Según la citada jurisprudencia de este Tribunal Supremo la publicidad de dichas sanciones no vulnera el derecho al honor ( art. 18.1 CE ), pues el citado derecho fundamental no impide la publicación cuando razones imperiosas de interés general exigen el general conocimiento de las infracciones cometidas por sujetos que operan en los mercados financieros, para garantizar el funcionamiento transparente de dicho sector económico y salvaguardar los derechos de terceros.

En relación con lo anterior, la Sala trae a colación diversos autos del Tribunal Constitucional en los que se accede a la medida de suspensión de la publicidad de la sanción, por considerar que podría hacer perder al amparo su finalidad, para poner de manifiesto que estos criterios han sido adoptados en el específico ámbito de los recursos de amparo promovidos por profesionales de medios de publicación, pues la publicación de la sentencia en el medio podría dañar la credibilidad del medio y de los profesionales; o en aquellos casos en los que la afectación del honor por la difusión del fallo condenatorio sea difícilmente reparable aun cuando con posterioridad se otorgara el amparo. Doctrina que, sin embargo, no es extrapolable de forma automática, pues no es equivalente la publicación de un acto administrativo que declara el incumplimiento de las normas relativas a la auditoría contable que los supuestos en los que está en juego el derecho al honor versus la libertad de información.

Por último se señala en el auto, en cuanto a la pretendida infracción de los principios fumus boni iuris y periculum in mora y en relación con la incompatibilidad y prohibición de auditar durante un periodo de tres años a las mismas entidades auditadas, que debe prevalecer el interés general «debiendo tener en cuenta que la auditora no se limita a prestar un servicio de carácter privado a la entidad revisada sino que se trata de una actividad de relevancia pública, estando la propia entidad auditada interesada en que la información económica financiera que haya sido verificada por un tercero independiente sea aceptada con plena confianza por el mercado lo que difícilmente podría conseguirse si tras la imposición de una sanción por una resolución que goza de presunción de validez, pudiera seguir prestando servicios en el ámbito concreto al que se refiere la sanción impuesta, debiendo tener en cuenta que la incompatibilidad no impide que pueda prestar servicios a otras empresas o entidades (véase lo ya resuelto por esta Sala y Sección en la pieza de medidas cautelares en el recurso n° 918/2016 - misma sociedad auditora distinto, socio auditor y de base dos infracciones graves tipificadas en el artículo 34. b)-, habiéndose inadmitido a trámite el recurso de casación interpuesto por Auto del TS de 20-7-2017 -casación n° 2419/2017 - ante la manifiesta carencia de interés casacional».

Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil PriceWaterhousecoopers ha preparado recurso de casación contra el citado auto, de 1 de febrero de 2018, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Audiencia Nacional Sección Tercera (pieza de medidas cautelares en procedimiento ordinario núm. 9579/2017), en el que denuncia la infracción del artículo 130 LJCA en relación con el artículo 798 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta, en lo relativo a la apreciación de los presupuestos de fumus boni iuris, periculum in mora y valoración de los intereses concurrentes. En este caso, se sostiene, no se han tenido en cuenta las alegaciones realizadas respecto de la nulidad de la sanción ni se tiene en cuenta la irreparabilidad de los perjuicios aducida. Además, la Sala ha considerado prevalente el interés general en cuanto a la publicidad de la sanción, de forma abstracta, y obviando la valoración de los intereses en conflicto. La motivación de los autos, se sostiene, es estereotipada y genérica.

Denuncia, asimismo, la infracción del artículo 67 LJCA en relación con el artículo 218 LEC y el artículo 24 CE , por incurrir el inicial auto de 4 de octubre en incongruencia omisiva o, subsidiariamente, falta de motivación; así como por vulnerar el derecho a un proceso debido ( art. 24.2 CE ), al resolver sobre la solicitud de complemento cuando el proceso se encontraba suspendido a la vista del recurso planteado por el socio contra la resolución que decide apartarle del procedimiento.

Por lo que concierne a la concurrencia del interés casacional objetivo en el recurso, invoca la recurrente, en primer lugar, la presunción prevista la letra d) del artículo 88.3 LJCA , al impugnarse en el proceso principal una resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría que ha sido confirmada en alzada por el Ministro de Economía y Competitividad.

Alega, asimismo, la concurrencia del supuesto de interés del artículo 88.2 a) LJCA , por contradicción con la jurisprudencia que afecta a los presupuestos de toda medida cautelar, obviando el auto impugnado la consideración del fumus boni iuris. Invoca, también, la letra d) del artículo 88.2 LJCA , argumentando que «la interpretación que la Sala a quo hace del artículo 38 del TRLAG pone en entredicho la propia constitucionalidad del precepto, siendo así que al mismo tiempo no esclarece, en absoluto, las razones por las que rechaza el planteamiento de la cuestión, pues lejos de analizar la referida procedencia y, contradictoriamente con lo sostenido por la misma, concluye que la interpretación jurisprudencial del artículo 38 no impide que pueda derivarse una medida cautelar de suspensión».

Finalmente alega sobre la concurrencia de otras circunstancias en las que puede apreciarse un interés casacional objetivo, no previstas en el artículo 88. 2 y 3 LJCA . Se trata, según razona la recurrente (en obligada síntesis), de la mayor incidencia de la medida de publicidad de la sanción en un contexto en el que la digitalización de la información y su indexación por motores de búsqueda hacen inviable la reparación del daño a su imagen, causando perjuicios desproporcionados. Sostiene, en este sentido, que «los efectos de la Sociedad de la Información sobre las informaciones y datos ya publicados y su permanencia en el tiempo y en el espacio si no se dispone de mecanismos de control, pueden producir situaciones difícilmente reversibles». Esta perspectiva, argumenta la recurrente, no ha sido tenida en cuenta en los autos porque la doctrina citada se encuentra desfasada siendo necesario fijar una jurisprudencia que se adapte al contexto social.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 26 de marzo de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado en tiempo y forma la parte recurrente. Se ha personado, en calidad de parte recurrida, el Sr. abogado del Estado quien formula oposición a la admisión del recurso, pues lo planteado es la mera discrepancia con la valoración de los criterios tenidos en cuenta para la denegación de la medida cautelar.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

El auto contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso de reposición interpuesto por PriceWaterhousecoopers contra el previo auto de 4 de octubre de 2017 , por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión solicitada con relación a la sanción impuesta por el Instituto de Contabilidad y Auditoría, confirmada en alzada por el Ministro de Economía, por lo que concierne a la incompetencia/prohibición para auditar durante tres años y a la publicación de la sanción impuesta.

Con anterioridad a la interposición del oportuno recurso de reposición, la recurrente solicitó aclaración del auto -que fue denegada- así como solicitud de complemento del mismo - que también fue desestimada-. Se inadmitió asimismo un incidente de nulidad de actuaciones contra la diligencia de ordenación que acordaba la continuación de la tramitación del recurso de forma independiente a la tramitación del recurso interpuesta por uno de los socios de la citada mercantil también sancionados.

Planteada en estos términos la controversia, no es posible obviar que la parte recurrente invoca la presunción legal de interés casacional objetivo prevista en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA ; presunción que se proyecta sobre sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponda, en única instancia, a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 )-. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado en diversas ocasiones -entre otras, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo « aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia » . Y por lo que se refiere a este inciso hemos precisado que por tal « asunto » ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación -pues es a éste al que se refiere el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso-; y que la inclusión del adverbio «manifiestamente » implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en el proceso principal ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA , aplicando las anteriores premisas al asunto del caso hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque, en primer lugar, no se suscitan problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

En efecto, el tema o asunto que plantea la recurrente es, en realidad, una mera discrepancia con la aplicación que, de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora , realiza la Sala de instancia en los autos que se impugnan; así como respeto de la valoración de los intereses concurrentes. No se pretende, pues, el ejercicio de la función hermenéutica por parte de este Tribunal sino la rectificación o corrección de lo acordado en el auto, sustituyendo dicho pronunciamiento por el que resulta más favorable a la recurrente. Obviamente, este planteamiento no tiene cabida en el recurso de casación.

Debe ponerse de relieve, por otra parte, que lo denunciado como infringido en el escrito de preparación es la incongruencia omisiva o falta de motivación, respecto de los citados presupuestos para la adopción de una medida cautelar. Y sobre este particular conviene recordar que la mera invocación de la existencia de vicios in procedendo -incluso cuando se alega la infracción de derechos fundamentales-, no constituye per se un supuesto de interés objetivo casacional; siendo necesario que tales vicios o defectos se vinculen a un asunto que se encuentre efectivamente dotado de ese interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que exige el artículo 88. 1 LJCA -por todos, autos de 21 de marzo de 2017 (RCA 308/20169 o de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2911/2017)-. En este caso, como ya se ha razonado, no concurre ese interés casacional objetivo pues lo alegado es la mera disconformidad con los razonamientos jurídicos de la Sala.

No se aprecia, en definitiva, en el asunto suscitado por la parte recurrente una cuestión jurídica que requiera de interpretación para la formación de jurisprudencia, careciendo de toda virtualidad expansiva. A ello no obsta la invocación de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en las letras a ) y d) del artículo 88. 2 LJCA , pues tal invocación resulta, además, defectuosa desde la perspectiva de la justificación del interés casacional objetivo. En primer lugar, contra lo sostenido por la recurrente, el debate sustanciado en la pieza de medidas de cautelares de la que trae causa este recurso de casación no ha versado sobre la validez constitucional de una ley y, en cualquier caso, el propio órgano jurisdiccional razona por qué no procede la cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 38 TRLAC, poniendo de manifiesto que, en el ámbito de las medidas cautelares, el precepto que resulta de aplicación es el artículo 130 LRJPAC sobre el que no plantea ninguna cuestión. En segundo lugar, porque la invocación del supuesto del artículo 88. 2 a) LJCA no va acompañada de un razonamiento sobre la sustancial igualdad de las cuestiones jurídicas resueltas por las sentencias que invoca como aparentemente contradictorias. En realidad, la jurisprudencia que trae a colación es la que fija, desde una perspectiva general, cuáles son los presupuestos que deben tenerse en cuenta para adoptar una medida cautelar y que criterios rigen su valoración. Pero esta doctrina es plenamente compartida por los autos que se impugnan, siendo lo discutido, únicamente, la declinación que, de dichos principios y criterios realiza la Sala.

No es posible obviar, finalmente, que esta Sección ya se ha pronunciado sobre un asunto similar, promovido por la misma recurrente contra los autos que deniegan la suspensión de sanciones impuestas, también, por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, resolviendo su inadmisión por carencia de interés casacional objetivo del recurso en auto de 20 de julio de 2017 (RCA 2419/2017 ).

Por último, y respecto del último supuesto de interés casacional objetivo alegado por la mercantil recurrente conviene recordar que, si bien hemos admitido la posible invocación de otras circunstancias distintas a las previstas en los apartados 2 ª y 3ª del artículo 88 LJCA (cuya enumeración tiene un carácter de numerus apertus) , esta invocación «exige del recurrente que en el escrito de preparación justifique cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo del recurso que revela la circunstancia invocada, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA ».

En este caso, la actora sostiene que en la actual sociedad de la información la publicación de una sanción no firme genera un perjuicio añadido, debido a la amplificación que cualquier información tiene en la red, pudiendo producirse situaciones difícilmente reversibles si no se poseen mecanismos de control (especialmente en relación con el derecho al honor y a la propia imagen). Alega desde esta perspectiva la recurrente que, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil -que impone la interpretación de las normas atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas-, resulta necesario fijar una jurisprudencia en el contexto actual, propio de una sociedad digitalizada. Y concluye que «concurre un interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia para que, atendiendo a la realidad social vigente propia de un mundo digitalizado, reconozca la irreparabilidad de los perjuicios derivados de la publicación de las sanciones administrativas que no son firmes y, admitida esta circunstancia, permita su ponderación en la pieza de medidas cautelares».

Las anteriores alegaciones no llegan a justificar, sin embargo, la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal para la formación de jurisprudencia, sin que se aprecie interés casacional en la cuestión formulada. Y ello, por diversas razones. En primer lugar, porque en la necesaria ponderación de los diversos intereses concurrentes en la justicia cautelar no le está vedado al órgano judicial valorar todas las circunstancias que acompañan, por ejemplo en este caso, a la publicidad de una sanción, incluido el contexto tecnológico o social. No parece necesario un recordatorio en este sentido. En segundo lugar, porque en realidad la parte actora no está solicitando la fijación de un nuevo criterio hermenéutico en la aplicación de los presupuestos de adopción de medidas cautelares, sino un pronunciamiento consistente en declarar la irreparabilidad del daño que genera la ejecución de sanciones que comportan su publicidad, como consecuencia de las nuevas formas de gestionar y difundir la información, cuyo paradigma sería internet. Sin embargo, un pronunciamiento como el que reclama la recurrente no es posible, puesto que tal conclusión dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso teniendo en cuenta, además, que, contra lo sostenido por la recurrente, existen ya mecanismos que garantizan el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la garantía del acceso a la información, como el derecho de acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos o, en su caso, el ejercicio del llamado derecho al olvido.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos ha de satisfacer la parte recurrente a la parte recurrida.

Por lo expuesto,