SAN, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2166 |
| Número de Recurso | 7/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000007 / 2016
Tipo de Recurso: DERECHOS FUNDAMENTALES
Núm. Registro General: 03035/2016
Demandante: D. Ruperto
Procurador: D. FRANCISCO DE SALES JOSÉ ABAJO ABRIL
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ARBORA & AUSONIA SLU
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 7/2016 promovido por los tramites del proceso especial de protección de los derechos fundamentales de la persona e interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Sales José Abajo Abril, en nombre y en representación de D. Ruperto, contra la Resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en fecha 26 de mayo de 2016 (Exp. NUM000 ) que impone al recurrente la sanción de multa por importe de 4.000 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado, así como el Ministerio Fiscal.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que:
"1. Declare que la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada el 26 de mayo de 2016 en el expediente NUM000 no es conforme a Derecho y, en consecuencia, acuerde su anulación;
-
Declare que el acto de publicación de la identidad de mi representado no es conforma a Derecho y, en consecuencia, acuerde su anulación;
-
Conforme establecen los artículos 31 y 71 LJCA, interesa a esta parte que se reconozca la situación jurídica individualizada y la adopción de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma y, a tal fin,
- ordene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia retirar inmediatamente de la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la Resolución y la Nota de Prensa emitida sobre la Resolución, sin perjuicio de su eventual sustitución por nuevos documentos debidamente modificados y censurados de tal forma que no permitan en modo alguno la identificación de mi representado;
- ordene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que publique la Sentencia que esta Sala dicte en el presente recurso y una nota de prensa al respecto, a su costa, inmediatamente y con el mismo grado de difusión dado a la Resolución y a la Nota de Prensa;
- ordene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia eliminar a su costa todas las referencias al nombre de mi representado que existan en internet vinculadas con la Resolución; y
- declare el derecho a la reparación, de los daños causados a mi representado por la adopción de la Resolución y la publicación, de su identidad y a estos efectos:
o bien la Sala acuerde una indemnización en favor de mi representado que equivalga simbólicamente a la sanción impuesta;
o bien sea la propia Sala que determine el quantum indemnizatorio, sobre la base de criterios de equidad".
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
De igual modo se pronunció el Ministerio Fiscal.
Tras la celebración del trámite de conclusiones escritas, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló para el día 31 de enero continuándose la deliberación en sucesivas deliberaciones que finalizaron el día 16 de mayo de 2018.
Se ha designado ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA.
En el presente recurso contencioso administrativo D. Ruperto impugna la resolución dictada en fecha 26 de mayo de 2016 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 .
Dicha resolución sanciona por la comisión de una conducta anticompetitiva constitutiva de un cártel. La CNMC considera acreditado que las empresas del GTAIO de FENIN con la colaboración de FENIN han formado parte de un cártel de fijación del precio de venta de laboratorios de los AIO financiados por el SNS destinados a pacientes no hospitalizados y han realizado un conjunto de actuaciones dirigidas al mantenimiento de su dispensación en el canal farmacia en detrimento del canal institucional y, además, han implementado una estrategia destinada a evitar o, al menos, retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional.
Concretamente, la resolución impugnada acuerda:
"Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución".
Y a D. Ruperto se le ha impuesto la sanción de multa de 4.000 euros por su participación en el cártel como representante de Laboratorios INDAS; S.A.U. y como Coordinador del GTAIO desde el mes de abril de 2012 hasta el mes de enero de 2014.
La CNMC en el fundamento jurídico cuarto de la resolución sancionadora impugnada expone:
"....las practicas investigadas constituyen una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC y de la Ley 16/1989, y artículo 101 del TFUE, constitutiva de cártel, consistente en acuerdos por los fabricantes agrupados en el grupo de trabajo de absorbentes (GTAIO) de FENIN y presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, al objeto de la fijación del precio de venta de laboratorio (PVL) de tales AIO dispensados a través del canal farmacia.
Además, para la consecución de tal objetivo, los participantes en este cártel habrían promovido el mantenimiento de la dispensación de los AIO a través del canal farmacéutico mediante una estrategia de interposición de recursos, administrativos y contencioso-administrativos, para evitar o retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal institucional en lugar del canal farmacia.
....
Esta Sala de Competencia considera acreditada la existencia de una práctica prohibida por los artículos 1 de las leyes 16/1989 y 15/2007 y el artículo 101 del TFUE, consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de absorbentes para la incontinencia severa de adultos financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados".
Y sigue diciendo la CNMC que:
"En el presente supuesto, los hechos acreditados ponen de manifiesto que el objetivo común perseguido por las empresas incoadas, a través de los acuerdos adoptados en el GTAIO de FENIN conforme a lo descrito, era la fijación coordinada de un PVL de los AIO muy superior al que hubiera derivado de una licitación competitiva.
Tanto las conductas de fijación de precios y condiciones de dispensación de AIO como la estrategia de interposición de recursos administrativos y contencioso- administrativos, contra los concursos públicos para la adquisición y suministro de AIO a pacientes no hospitalizados, tratan de evitar la sustitución del canal farmacia por el institucional para tal suministro, y configuran una infracción única y continuada. Efectivamente, se trata de una pluralidad de acciones complementarias cometidas por idénticas empresas competidoras, en el seno de la federación sectorial, mediante un comportamiento repetido y extendido en el tiempo que se prolongó desde, al menos, diciembre de 1996 hasta enero de 2014, infringiendo el mismo precepto administrativo, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y utilizando métodos comunes con la misma finalidad, siendo su objetivo último conseguir mantener el PVL acordado para estos productos y la rentabilidad asociada al mismo a través de la dispensación de AIO vía el canal farmacia, intentando frenar cualquier tipo de iniciativa, fundamentalmente proveniente de la Administración a través de licitaciones públicas, que pudiera suponer un incremento de la competencia y una reducción de sus beneficios. Así, el mantenimiento de la dispensación de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados en el canal farmacia ha sido un objetivo esencial de este cártel, con un vínculo evidente de complementariedad con la fijación del PVL de dichos productos que los miembros del GTAIO acordaron finalmente en mayo de 1997".
Y finaliza la CNMC destacando que:
"Asimismo, hay que tener en cuenta que este cártel no sólo tuvo el efecto de fijar de modo colusorio el PVL y los márgenes de distribución y dispensación de los AIO en el canal farmacia, sino que también forzó la dispensación de los mismos a través de tal canal, sustrayendo el suministro de estos productos de las ventajas derivadas de la licitación pública".
La CNMC explica en la resolución sancionadora como era el mecanismo a través del cual actuaban las empresas implicadas:
"Esta Sala (de...
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ATS, 10 de Junio de 2019
...la Audiencia Nacional (Sección Sexta ), dictada en los autos del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales núm. 7/2016. TERCERO En aplicación de lo dispuesto en los artículos 90 y 139 LJCA , y dado que existían dudas razonables sobre la adecuada interpretación ......