SAN, 16 de Mayo de 2018
| Ponente | FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2018:2212 |
| Número de Recurso | 224/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000224 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02271/2016
Demandante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU (TESAU)
Procurador: Dª. GLORIA ROBLEDO MACHUCA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ASTEL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 224/2016 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Robledo Machuca, en nombre y representación de Telefónica de España, SAU (TESAU), contra resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 24 de febrero de 2016, por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor (Mercados 3a, 3b y 4), la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas.
Ha sido parte recurrida la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, representada por el Abogado del Estado. Se ha personado, como codemandada, la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones, ASTEL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez .
Frente a la resolución indicada, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo y reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala se dicte sentencia dejando sin efecto la resolución impugnada y en su lugar,
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente. Con carácter previo alega la concurrencia de la causa de inadmisión que deriva del incumplimiento del artículo
45.2.d LRJCA .
La codemandada ASTEL, presentó en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
Se practicó la prueba solicitada y admitida por la Sala, las partes presentaron por su orden escrito de conclusiones y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 9 de mayo de 2018.
La cuantía de este recurso es indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 24 de febrero de 2016, por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor (Mercados 3ª, 3b y 4), la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, acordando la notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE).
Los motivos de impugnación se centran en dos cuestiones de la referida resolución: la prestación del servicio mayorista de acceso virtual al bucle de fibra óptica (NEBA Local) en 18 municipios señalados por el informe (al que luego haremos referencia) de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información; y la obligación impuesta referida al acceso de la CNMC, en modo consulta y mediante técnicas análogas a las empleadas por los operadores (Web Services), a los módulos de la plataforma NEON (Nuevo Entorno para Operadores Nacionales, configurada como plataforma y canal primario de comunicación entre los operadores que soliciten ofertas mayoristas y la propia Telefónica), responsables de la gestión de información, provisión, averías e incidencias de provisión de los servicios mayoristas.
Con carácter previo a las cuestiones de fondo planteadas, se ha formulado el obstáculo procesal consistente en la ausencia de acreditación del acuerdo para el ejercicio de la acción, al amparo del artículo 45.2.d) LRJCA . En este extremo, baste señalar que la parte recurrente ha aportado, en fase de conclusiones, certificación del Acta de Decisiones del Administrador Solidario de TESAU en que consta la expresa decisión de interponer el presente recurso contencioso administrativo. Con ello, el conjunto de la documentación aportada, respecto de esta cuestión, pone de relieve la inequívoca voluntad de TESAU de ejercitar la presente acción, entendiendo la Sala que el defecto denunciado debe considerarse subsanado.
En los aspectos que interesan en el presente procedimiento, señala la resolución recurrida:
un municipio para el despliegue de una red NGA están sujetos a un importante nivel de incertidumbre. Dado que la rentabilidad esperada depende de previsiones de demanda (que el carácter dinámico de este mercado y las decisiones finales que tomen los operadores inversores pueden invalidar o al menos modificar notablemente), un planteamiento como el de Telefónica podría conllevar un "exceso de prospectividad", debido a la falta de evidencia concluyente de un nivel de competencia en infraestructuras basada en redes NGA suficiente en la zona BAU propuesta por Telefónica.
A este respecto, la CNMC también identifica aspectos metodológicos del modelo utilizado en el informe de Telefónica para identificar la zona BAU, que podrían explicar este "exceso de prospectividad" del criterio propuesto por Telefónica; principalmente la falta de un nivel de cobertura mínimo para calificar a una red NGA como tal. Esta limitación conlleva el riesgo de que se asuma que en un municipio los operadores han desplegado tres redes NGA alternativas cuando en realidad alguno de los operadores podría haber llevado a cabo despliegues parciales/limitados y por tanto las previsiones sobre despliegues futuros no fueran suficientemente realistas.
Por esta razón, la CNMC considera más apropiado que la identificación de la zona BAU esté fundamentada sobre las inversiones que efectivamente han llevado a cabo los operadores. De lo contrario, dada la incertidumbre sobre las decisiones de inversión futura y el alcance de las mismas, existe el riesgo de que la acción regulatoria condicione las decisiones de inversión sobre la base de unas premisas que la evidencia de mercado disponible no habría permitido contrastar en medida suficiente.
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ATS, 8 de Marzo de 2019
...de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 16 de mayo de 2018, en el procedimiento ordinario registrado con el n.º 224/2016; y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente Así lo acuer......