ATS 653/2018, 19 de Abril de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:6727A |
| Número de Recurso | 291/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 653/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 653/2018
Fecha del auto: 19/04/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 291/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Audiencia Provincial de Teruel (Sección 1ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 291/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 653/2018
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 19 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Teruel (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 12/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 6/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcañiz, por la que se condenó a Ofelia , como autor de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal en su redacción dada por L0 10/1995 de 23 noviembre de 1995, sin la concurrencia .de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, se le condenó a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, ciento ocho mil quinientos euros, (108.500€) a CUBYNAV S.L., más sus intereses legales, condenándole por último al pago de las costas.
Se absuelve a Caja Rural como responsable civil.
Se impusieron al acusado las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, excepto las causadas por la intervención de Caja Rural que serán satisfechas por la acusación particular.
Contra la sentencia anteriormente citada, Ofelia , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Álvaro Arsenio del Rio San Gil, formuló recurso de casación alegando dos motivos. El primer de ellos, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto penal y al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba. El segundo, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El recurrente alega, en primer lugar, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de precepto penal, en concreto, de los artículos 1 , 8 , 10 , 12 , 13 , 15 , 22.8 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 , 66 , 70 a 72 , 74.1 ° y 2 ° y 109 a 122 del Código Penal en relación con el artículo 295 del Código Penal y del artículo 849.2° LECrim , por error en la apreciación de la prueba.
-
Entiende que no existió el abuso ni el fraude o dolo necesario para la aplicación del artículo 295 del Código Penal por el que resultó condenado y argumenta, en apoyo de su pretensión, que el único objeto de la disposición patrimonial fue recuperar las cantidades aportadas a la sociedad de 63.170,77 euros (como aportación personal de Ofelia a Cubynav) y 46.000 (de un préstamo de Electricidad Castel SL a Cubynav), y que no existe, por tanto, ánimo defraudatorio ni fraude alguno. Entiende que debe ser de aplicación la teoría del dolo civil y el principio de intervención mínima del derecho penal para justificar la falta de tipicidad de la conducta enjuiciada, y acude, en bloque, a la documental aportada con carácter previo al acto del juicio oral.
-
En relación con el delito de administración desleal en el ámbito societario (aplicado en la sentencia de instancia) hemos dicho que "los requisitos del tipo penal del art. 295, son los siguientes: a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda de que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. f) El tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación. h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión" ( STS 767/2014, de 4 de noviembre ).
El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
-
El relato de hechos probados dice, en síntesis, que la mercantil Cubynav SL (B44203537) fue constituida por escritura pública el 8 de marzo del año 2005 por el acusado Ofelia , socio y administrador único, hasta que en fecha 30 de octubre de 2008 tras celebrar Junta General extraordinaria y universal, y mediante escritura pública se acordó la venta del 50% de las participaciones de la mercantil a D. Primitivo y el cese del acusado como administrador único, pasando el órgano de administración a ser mancomunado siendo designados como administradores mancomunados el acusado y D. Primitivo .
El acusado Ofelia , actuando con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial propio, sin conocimiento ni consentimiento del otro socio y administrador mancomunado D. Primitivo , durante el año 2010 libró y ordenó el pago de los siguientes pagarés y realizó entre otras las siguientes transferencias con cargo a la cuenta corriente que la mercantil Cubynav S.L. tenía en la entidad Caja Rural de Teruel (Nº 30800060722065715324) sin corresponderse con ninguna actividad o servicio prestado para dicha mercantil que las justificara, y causando un perjuicio económico a D. Primitivo y a la propia mercantil CUBYNAV SL:
- Pago de un cheque de fecha 30-6-2010 por importe de 15.000 euros a favor de Grúas Puyo S.L.
- Pagaré de fecha 6-4-2010 por importe de 15.000 euros a favor de Electricidad Castel S.L., mercantil de la que era socio y administrador el acusado.
- Pagaré de fecha 26-5-2010 por importe de 28.000 euros a favor de Electricidad Castel SL., mercantil de la que era socio y administrador el acusado.
- Pagaré de fecha 20-3-2010 por importe de 22.500 euros, a favor de Electricidad Castel S.L. mercantil de que era socio y administrador el acusado.
- Transferencia de fecha 2-8-2010 por importe de 28.000 euros a favor de la mercantil Promociones Almudines, de la que era socio el acusado. Posteriormente el acusado libro un cheque nominativo con su firma por dicho importe de 28.000 euros a favor de Electricidad Castel S.L., mercantil de la que era socio y administrador el acusado. Dichas sumas quedaron definitivamente a disposición del Sr. Ofelia , en beneficio propio.
En fecha 10 de diciembre de 2012 mediante escritura pública D. Primitivo compró al acusado la totalidad de las participaciones de la mercantil Cubynav S.L. pasando a ser socio y administrador único de dicha empresa.
Según certificado emitido por la Agencia Tributaria en la declaración anual de operaciones con terceras personas del ejercicio 2010, (modelo 347) presentado por las mercantiles Electricidad Castel y Grúas Puyo SL. no figura operación alguna con la mercantil Cubynav S.L., que justifiqué las anteriores transferencias.
No asiste la razón al recurrente por dos motivos. En primer lugar, por cuanto no se ajusta a los criterios establecidos para acogerse al cauce casacional invocado, limitándose a enumerar una serie de preceptos del Código Penal con los que pretende desacreditar uno de los elementos del tipo, en concreto, el dolo, reconduciendo la cuestión a la jurisdicción civil. En segundo lugar, porque tras la lectura de la resolución recurrida, debe afirmarse la correcta incardinación de los hechos por los que fue condenado en el tipo del artículo 295 del Código Penal , al concurrir todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente y, en particular, el tipo subjetivo que es el discutido por la recurrente.
En efecto, el relato de hechos probados de la sentencia revela la concurrencia de todos los elementos del tipo. Así (i) el sujeto activo es el recurrente quien, al tiempo de los hechos era administrador mancomunado de la mercantil Cubynav S.L.; (ii) la conducta típica consistió en la disposición de cantidades que la sociedad Cubynav S.L. tenía en la Caja Rural de Teruel para financiar sociedades distintas, dando lugar a una descapitalización de la sociedad Cubynav S.L.; (iii) lo hizo sin contar con el consentimiento ni conocimiento del otro administrador mancomunado lo que supuso un abuso de sus funciones; (iv) con ello causó un perjuicio a la sociedad y al socio mancomunado por importe de 108.500 euros; (v) el recurrente no restituyó el importe detraído, y lo dispuso en beneficio propio; (vi) el dolo se evidencia tanto en el hecho de que el recurrente era conocedor de que la administración era mancomunada y no podía disponer del dinero de forma individual, como en el hecho de ocultar la distracción realizada al otro administrador, quien tenía su confianza depositada en él y no restituir el importe distraído.
Pese a la referencia que efectúa el recurrente en este primer motivo de recurso al error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 LECrim , sin perjuicio de su formulación como motivo autónomo en segundo lugar, la línea argumental se centra en la indebida aplicación del artículo 295 del Código, por lo que procede remitirse a lo anteriormente expuesto para desestimar la pretensión ejercitada.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En segundo lugar alega el recurrente, infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error de hecho en la valoración de las pruebas por el Tribunal.
-
Cita como documentos, copias de las páginas oficiales del Registro Mercantil de la empresa Cubynav S.L. así como de la empresa Electricidad Castel S.L. que acreditan la existencia de préstamos (Docs. 6 a 8) por valor de 109.170,77€, a la empresa Cubynav S.L. por parte del condenado, así como por parte de su empresa Electricidad Castel S.L.; 5 contratos de compraventa de vivienda (Doc 2 a 6), firmados únicamente por el Sr. Primitivo , que acreditan que este estaba al corriente de la totalidad de movimientos en la empresa, así como los albaranes que se adjuntan (por valor de 12.000 euros) (Doc nº1), que justifican los trabajos a cuenta y la inexistencia de facturas realizadas a Cubynav S.L.
Con apoyo en tales documentos entiende que no procede la aplicación del artículo 295 del Código Penal , por cuanto no existió fraude ni abuso, en definitiva, reitera la ausencia de dolo y argumenta que el único objeto de la disposición patrimonial fue recuperar cantidades aportadas a la sociedad.
-
Hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).
También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).
Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
-
El motivo formulado no puede ser acogido. Ninguno de los documentos referidos por el recurrente, en el caso concreto, puede ser considerado como tal a efectos casacionales al adolecer de los requisitos jurisprudencialmente exigidos a tal efecto ya que, de un lado, carecen del requisito de la literosuficiencia, pues el acogimiento de la tesis sostenida por el recurrente exige de una valoración conjunta de los heterogéneos documentos alegados sin que ninguno de ellos sea bastante, por sí solo, para evidenciar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia. Y, de otro lado, por cuanto sobre los hechos a los que se refieren los documentos designados se practicaron otras pruebas, tales como la valoración del informe de la Agencia Tributaria relativo a la declaración anual de operaciones con terceras personas del ejercicio 2010 prestada por Electricidad Castel y Grúas Puyo, en el que no consta operación alguna con Cubynav S.L, declaración del contable externo de Cubynav S.L. durante el periodo de 2008 a 2012, quien corroboró la inexistencia de actividad mercantil alguna de la empresa Cubynav S.L. que justifiquen las disposiciones patrimoniales, y testifical del socio mancomunado de la sociedad, Primitivo , con apoyo en los datos contables de las cuentas anuales e inexistencia de documentación justificativa, que desvirtúa la versión exculpatoria del recurrente.
En todo caso, también debe denegarse la razón al recurrente por motivos formales ya que, pese a haber acudido al cauce casacional prevenido para los errores valorativos documentales, no ha propuesto una nueva redacción del factum de la sentencia que permitiese fundar su pretensión. Requisito imprescindible para la estimación de su reproche pues, "en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que debe proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna" ( STS 62/2015, de 17 de febrero , entre otras y con cita de otras muchas).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.4 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
------------------------------
-------------------------------
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
