STSJ Comunidad de Madrid 244/2018, 13 de Abril de 2018
| Ponente | SANTIAGO DE ANDRES FUENTES |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3984 |
| Número de Recurso | 220/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 244/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
APELACIÓN Nº 220/2018
PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes
SENTENCIA Nº 244/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. María Jesús Muriel Alonso
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Ignacio del Riego Valledor
D. Santiago de Andrés Fuentes
D. José Félix Martín Corredera
En la Villa de Madrid a trece de Abril del año dos mil dieciocho.
VISTO, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados "supra" relacionados, el recurso de apelación que con el nº 220/2018 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto, por el Procurador de los Tribunales D. Xavier de Goñi Echeverría, en nombre y representación de Dª. Camila, contra el Auto dictado, con fecha 24 de Mayo de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 125/2017, contra la Resolución del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, fechada el 10 de Enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto, por la hoy apelante, contra la Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de la solicitud que la misma efectuó en orden a que se procediera a la adaptación de su jornada laboral en el Hospital "12 de Octubre" a fin de poder prestar sus servicios, como Auxiliar de Enfermería, de Lunes a Viernes, horario de mañana, con exclusión de los turnos de tarde, noche, Sábados y Festivos. Habiendo sido apelado el Servicio Madrileño de la Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid D. Alberto Serrano Patiño.
Con fecha 24 de Mayo de 2017, y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado nº 125/2017 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los
de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "No debo acordar y no acuerdo la presente medida cautelar. No se efectúa pronunciamiento en costas".
Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de Dª. Camila se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por diligencia de ordenación de 5 de Julio de 2017, se sustanció por sus prescripciones ante el Juzgado de que se viene haciendo mención el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente Rollo de Apelación y dar a los Autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que ninguna de las partes solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 11 de Abril del año en curso, en que tuvieron lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.
En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, el Auto dictado con fecha 24 de Mayo de 2017, y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado nº 125/2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid -, insiste la dirección letrada de Dª. Camila en buena parte de las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de Instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, se acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada. Esta alegaciones son, en esencia, las siguientes:
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- Que, a diferencia de lo que hace el Auto apelado, no cabe hablar de anticipación del Fallo, de accederse a la medida cautelar pretendida, atendiendo a la propia finalidad de la medida cautelar, máxime cuando concurren en el supuesto analizado dos requisitos precisos para su adopción, a saber el "periculum in mora" y el "fumus boni iuris";
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- Que no parece acertado afirmar que no se han acreditado daños y perjuicios irreparables que justifiquen la adopción de la medida pretendida, pues la familia es un valor protegido Constitucionalmente en el artículo 39 de la Carta Magna y negar la posibilidad a una madre de poder estar con su hija menor de edad, teniendo en cuanta que la niña vive sólo con su madre, genera un perjuicio de imposible reparación, suponiendo la imposibilidad de la madre de la dedicación necesaria a la familia, no existiendo indemnización posible alguna que sustituya los valores familiares protegidos; Y, en fin,
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- Que el eventual perjuicio al interés general que causaría la adopción de la medida positiva interesada sería, en todo caso, muy inferior al que se ocasiona a la hoy apelante con la no adopción acordada.
Frente a estas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.
El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1994 y 24 de Abril de 1995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1992, de 10 de Febrero, "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", ( Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de Abril ).
A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos).
Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes:
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La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva;
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El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero
siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin,
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El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.
El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.
En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público...
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