SAP Madrid 283/2018, 3 de Abril de 2018
| Ponente | JUAN JOSE TOSCANO TINOCO |
| ECLI | ES:APM:2018:5715 |
| Número de Recurso | 419/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 283/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0042502
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 419/2018 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 431/2015
Apelante: GRAYLING COMUNICACION, S.L
Procurador D. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI
Letrado D. JESUS MANDRI ZARATE
Apelado: Dña. Lina y D. Fulgencio, ACH-CAMBRE CONSEJEROS DE RELACIONES PUBLICAS, S.L. y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA y Procurador D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
Letrado D. PABLO VILLASECA RICO y Letrado Dña. OLGA GARCIA ALONSO
SENTENCIA Nº 283/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARÍA RIERA OCARIZ
Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)
En Madrid, a 03 de abril de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigésimotercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 431/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por delitos de revelación de secretos de empresa contra Lina y Fulgencio como acusados y ACH CAMBRE CONSEJEROS RP. PP. SL, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal de GRAYLING COMUNICACIÓN SL, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de
2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, con fecha 24 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:
"Los acusados por estos hechos son Fulgencio y Lina, mayores de edad y sin antecedentes penales, respectivamente Director General-Consejero Delegado y Directora de Cuentas respectivamente de la mercantil GRAYLING COMUNICACIÓN, S.L., empresa dedicada a la realización de estudios comerciales y consultoría.
El acusado dejó de trabajar en dicha empresa el 30 de abril de 2009, y la acusada fue despedida en septiembre de 2010, y transcurrido el periodo de no concurrencia pasaron a trabajar a otra empresa del mismo sector, ACH&ASOCIADOS CONSEJEROS DE RELACIONES PÚBLICAS, S.L.
No se ha acreditado que los acusados hubieran proporcionado a esta empresa, o a otras, información, soportes informáticos corporativos o proyectos en los que estuvieron trabajando en GC en relación con la Clínica Teknon, ni que, como consecuencia de ello, esta empresa perdiera como clientes a Teknon, PPG IBÉRICA, L'OREAL PORTUGAL, AENA, RENFE, URBICSA Y SOLVAY, por la actuación conjunta e intencionada de los acusados. De todas estas empresas, sólo SOLVAY pasó a trabajar con ACH por decisión de sus directivos, al haber establecido en el contrato con GC que el vínculo profesional lo tenían con Fulgencio .
A la acusada se le notificó el documento que contiene la política de utilización de las comunicaciones electrónicas (correo electrónico y acceso a sitios webs) el día 26 de abril de 2010.
El 23 de abril de 2010 por parte de Grayling se retiró el ordenador de la empresa que se había proporcionado a la acusada, y se sustituyó por otro, que estaba monitorizado, analizándose por la empresa MÉTODO 3 el disco duro. En el mes de mayo de 2010, por la empresa ONDATA se clonaron los discos duros del nuevo ordenador proporcionado a la acusada, y se analizaron impresiones de pantalla de los correos de la cuenta personal que la acusada tenía en una cuenta de "Gmail", y que habían sido borrados, no siendo conservados por la acusada en ningún archivo de dicho ordenador".
Y cuyo "FALLO" dice:
"ABSUELVO A Fulgencio Y A Lina del delito de revelación de secretos del que vienen acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas"
Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa de GRAYLING COMUNICACIÓN SL se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.
Se formula recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de los acusados dictada en primera instancia.
El recurso presenta dos partes bien diferenciadas. La primera se dedica a combatir la declaración de nulidad de parte de la prueba pericial practicada, interesando su inclusión en el acervo probatorio. La segunda parte del recurso se dedica a revalorar la prueba personal practicada, intentando inferir de ella la acreditación de los hechos que sostienen la pretensión condenatoria esgrimida.
Procede, pues, tratar en primer lugar, la validez de la prueba pericial practicada por MÉTODO 3 y ONDATA INTERNATIONAL. Dichas periciales estudian el contenido de dos ordenadores sucesivamente utilizados por la acusada Lina e intervenidos a la misma, incluyendo correos electrónicos y otros datos en aquellos contenidos.
Los argumentos de la sentencia para considerar nula la intervención se exponen en el Fundamento jurídico segundo.
Se señala que a la acusada se le notificó el control de su correo el 26 de abril de 2010. El 23 de abril se cambiaron los ordenadores de los empleados y les dieron otros nuevos, sin que aquella supiera que los nuevos tenían un programa que podía acceder a toda la información de su ordenador, incluida la personal. El informe de MÉTODO 3 es de 26 de mayo de 2010(folios 63 y ss.) en que se analizan correos electrónicos entre septiembre de 2009 y octubre de 2010 y el realizado por ONDATA es de 22 de julio de 2010(folios 124 y ss.), analizando este último los datos recogidos en el programa de monitorización REFOG. Ambos informes fueron realizados con anterioridad a la autorización judicial (autos de fecha 4 de febrero de 2011, folio 308 y folios 307) que, si bien no era necesaria respecto de los datos profesionales que hubiera tanto en el ordenador como en archivos o cuentas corporativos o profesionales, si lo era respecto de archivos y cuentas de correo de carácter personal. Y el informe de MÉTODO 3 se realizó incluso antes de la notificación a la acusada de la Política de utilización de las comunicaciones electrónicas (correos electrónicos y acceso a sitios web).
Con base en lo anterior se concluye que el informe de MÉTODO 3 carece de validez por referirse el mismo a archivos y documentos que se atribuyen a la acusada antes de que a ésta se le notificara la política de utilización de las comunicaciones electrónicas y al haberse examinado las mismas antes de ello, se vulnera el derecho de la trabajadora al secreto de sus comunicaciones, incluso de las realizadas a través de un medio o instrumento proporcionado por la empresa.
En lo que respecta al segundo de los informes periciales, que se refiere a documentos posteriores a la notificación del eludido documento empresarial, serán válidos aquellos que procedieran del correo corporativo o se traten de documentos de la empresa pero no los correos electrónicos personales. En relación con ello se alude a que el perito Juan Pedro indicó que se le dijo por el cliente que el estudio tenía que ser posterior al 26 de abril y que no se incluyeran correos electrónicos, sólo pantallazos, añadiendo que los archivos copiados o eliminado son personales, lo que a juicio de la juez a quo carece de todo sustento pues, desde el momento en que un documento o correo electrónico ha sido eliminado, no cabe sino considerar que el usuario del ordenador lo que ha pretendido es que su contenido no sea accesible por nadie, que no queden rastros que puedan ver otras personas y que no quede conservado en ningún disco del ordenador, por lo que no se puede entender que formara parte de los documentos a los que el empresario puede acceder.
La sentencia apelada, por los motivos expuestos, considera que las pruebas que constituyen los anteriores informes incurren en nulidad, conforme al artículo 11 LOPJ, a cuyo tenor no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
En el escrito de recurso se combaten los razonamientos de la sentencia del modo que se pasa a exponer. Se señala que la monitorización del ordenador de la acusada Lina se hizo con posterioridad a que fuera notificada la política de utilización de las comunicaciones electrónicas (lo que aconteció el 26 de abril de 2010, hecho que se declara probado en la sentencia), realizándose el estudio del terminal por MÉTODO 3 con posterioridad a esa fecha. Esto es, que aun cuando se interviniera el ordenador el 26 de abril de 201(folio 47 vuelto y ss.), sólo se desprecintan y clonan posteriormente a la notificación de la política de utilización de las comunicaciones electrónicas. En suma, nada se hizo con anterioridad al 26 de abril, se respetó la cadena de custodia y no se accedió a ninguna cuenta de correo personal de la acusada.
Respecto del informe emitido por ONDATA INTERNATIONAL (folios 124 y ss.), es de 22 de septiembre de...
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