SAP Alicante 160/2018, 28 de Marzo de 2018
| Ponente | ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA |
| ECLI | ES:APA:2018:700 |
| Número de Recurso | 63/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 160/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 63-M40/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 265/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NOVELDA-1
SENTENCIA NÚM. 160/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 265/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Novelda, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Don Juan Miguel y Doña Evangelina, representada por la Procuradora Doña Rosa Josefa Martínez Brufal, con la dirección del Letrado Don José Luis Martínez Brufal y; como apelada, la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Serra Escolano, con la dirección del Letrado Don José Sánchez Roca.
DE H E C H O.-
En los autos de Juicio Ordinario número 265/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Novelda se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Juan Miguel Y Evangelina, representadospor la ProcuradoraSra. MARTINEZ BRUFAL, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA ( BBVA), representada por el Procurador Sr SERRA ESCOLANO, sobre NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS, Y RECLAMACION DE CANTIDAD ( GASTOS NOTARIA,, REGISTRO, GESTORIA, IMPUESTO ACTOS JCOS DOCUMENTADOS).
Con imposición de costas a la actora."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.
Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 63-M40/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintiocho de marzo, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.
La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad por abusiva de la cláusula financiera 5ª sobre "GASTOS" del préstamo hipotecario otorgado el día 25 de mayo de 2006 y; la consiguiente pretensión de condena al pago de 3.857,21.- € (se desglosan en 587,04.- € gastos de Notaría; 157,77.- € gastos de Registro de la Propiedad, 290,00.- € por gastos de gestoría, 2.822,40.- € por el pago indebido del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados IAJD), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.
La Sentencia de instancia desestimó la demanda al declarar que la cláusula controvertida fue aceptada libremente por las partes y porque ambas partes están interesadas en los gastos.
Frente a la misma se ha alzado la parte actora quien interesa la estimación íntegra de la demanda.
La primera alegación del recuso insta la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los gastos.
Estimamos esta alegación porque la cláusula controvertida atribuye de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.
Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre :
" Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que "lógicamente" deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma ."
De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas:
" 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por
objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.
89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). "
Así pues, la cláusula financiera quinta, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararla abusiva.
Antes de entrar a examinar la alegación relativa a la procedencia del gasto de gestoría, analizaremos si procede restituir a los actores el pago de los gastos de Notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad.
Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre el carácter abusivo de estos gastos al tiempo que interpreta la normativa existente sobre la atribución de los mismos:
2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio...
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