STSJ Comunidad de Madrid 159/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | JUANA PATRICIA RIVAS MORENO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3820 |
| Número de Recurso | 332/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 159/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0012205
Procedimiento Ordinario 332/2017 P - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 159/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid, a 22 de marzo de 2018.
Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 332/2017, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores María Grueso Martín, en nombre y representación de don Edemiro, contra la resolución de 7 de abril de 2017, de la Ministra de Defensa, que desestima los recursos de alzada interpuestos, entre otros, por el recurrente, contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa que desestima su pretensión de acceder a una relación de servicios de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera con la consiguiente firma de un compromiso único en las Fuerzas Armadas.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado (Ministerio de Defensa) representada por Letrado de sus servicios jurídicos.
Por la representación procesal del recurrente se interpuso con fecha 20 de junio de 2017 el presente recurso, en el que, después de cumplidos los trámites preceptivos, y tras su admisión a trámite, formalizó la demanda que, tras exposición de los hechos que consideraba relevantes y cita de los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, concluía con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dictara sentencia que deje sin efecto la resolución recurrida, y acuerde reconocer al recurrente el derecho a continuar en el servicio activo hasta la edad de retiro, ya una relación servicios de carácter permanente en las Fuerzas Armadas como cabo, mediante la suscripción de un compromiso único, con el consiguiente reconocimiento de militar de carrera, condenando la administración demandada estar y pasar por tal declaración, sin imposición de costas a la actora en caso de desestimación de la demanda.
Concedido traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, lo hizo, oponiéndose. Remitiéndose a los hechos que se deducen del expediente y documentación aportada; y, con exposición de los fundamentos de derecho que consideró aplicables, solicitó la confirmación en todos sus extremos del acto recurrido.
Por decreto de 23 de noviembre de 2017, se declaró la cuantía del procedimiento en indeterminada. Y por auto de la misma fecha, se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba.
Tras dar al recurso el trámite de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.
Es objeto de este recurso, la impugnación deducida por don Edemiro contra la resolución de 7 de abril de 2017, de la Ministra de Defensa, que desestima los recursos de alzada interpuestos, entre otros, por el recurrente, contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa que desestima su pretensión de acceder a una relación de servicios de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera con la consiguiente firma de un compromiso único en las Fuerzas Armadas.
El recurrente señala como hechos relevantes para el procedimiento los siguientes:
Que por resolución 452/17713/99, el compareciente adquirió la condición de alumno de tropa y marinería, ingresando en el ejército.
Por resolución 562/03045/00, de 28 de febrero de 2002, adquirió la condición de MPTM, mediante la suscripción de compromiso inicial.
Por resolución 562/18119/06, de 26 de abril de 2006, adquirió un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas hasta cumplir la edad de 45 años.
Por ello, el compareciente ha permanecido de forma continuada en las Fuerzas Armadas durante un total de 17 años de servicio activo ininterrumpidos.
En definitiva como se destaca que el recurrente es cabo del cuerpo general del ejército de tierra, en virtud de compromiso de larga duración suscrito con militar de tropa y marinería, sujeto a la previsión establecida en el artículo 6 b) de la ley 8/2006, de tropa y marinería.
Destaca la actora que la administración reconoce que hay una serie de sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que condenan al ministerio de defensa a reconocer la condición de permanente a militares de tropa y marinería. Y el recurrente es militar de tropa y marinería, en virtud del compromiso-contrato temporal, cuya vigencia se extiende hasta la fecha en que cumpla 45 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 b) de la Ley 8/2006 . Señalando que la diferencia entre esos compañeros de trabajo, a los que se ha reconocido el acceso a una relación de carácter permanente, que no finaliza al cumplir 45 años y el recurrente, al que se ha negado el acceso a esa condición de militar permanente, viola el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución Española .
Niega que el único modo de acceder a la condición de militar permanente sea a través de la superación del proceso selectivo que se prevé en el artículo 12.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, porque, tal como ha referido, muchos compañeros han accedido a esa condición de militar permanente sin haber superado el proceso selectivo alguno, y hay construcciones jurisprudenciales que permiten el acceso a una relación de carácter permanente con la administración sin necesidad de superar pruebas basadas en los
principios de igualdad, mérito y capacidad, cuando concurren determinadas circunstancias, como por ejemplo, la figura del indefinido no fijo.
Indica que el recurrente está contratado en fraude de ley, porque la relación con las Fuerzas Armadas se viene articulando en virtud de compromisos-contratos de carácter temporal, sucediéndose varios en una duración de pocos años, hasta llegar a suscribir el actual, que es de larga duración, pero está sujeto a término cierto, como es el cumplimiento de la edad de 45 años por parte del trabajador.
Señala que el recurrente lleva ejerciendo sus funciones ininterrumpidamente durante más de 17 años; funciones que no tienen vinculación alguna, directa o indirecta, con funciones de carácter temporal o con circunstancias excepcionales que pueda justificar esa temporalidad.
Considera que ha de estarse a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuyo plazo máximo de transposición al derecho interno finalizó el 10 de julio de 2001. Que tanto esta norma como la jurisprudencia emanada del TJUE son aplicables a este caso, y de ellos resulta que la contratación temporal por injustificada es abusiva, lo que determina la existencia de fraude en la contratación, incluso pese a estar la temporalidad amparada por una norma con rango de ley. Y de ese fraude debe seguirse como consecuencia inequívoca la consideración del trabajador como permanente.
Finalmente indica que está siendo objeto de discriminación respecto a los militares de carrera, ya que el compromiso suscrito por el demandante sólo tiene vigencia hasta que cumpla 45 años, fecha en la que tiene dos opciones, pasar a la situación de reservista de especial disponibilidad, lo que supone una merma muy importante de ingresos y cotizaciones, o verse sin trabajo ni ingresos; mientras que los militares de carrera, trabajadores de las Fuerzas Armadas, al cumplir los 45 años, no se ven en la misma situación, porque de conformidad con el artículo 12.2 de la Ley 8/2006, " a partir de los 45 años de edad desempeñarán, preferentemente y de acuerdo con las necesidades de los ejércitos, funciones logísticas y de apoyo a la Fuerza. Para ello, accederán a la enseñanza de perfeccionamiento que se requiera". Por tanto, los militares de tropa sufren una discriminación con respecto a los militares que adquieren la condición de permanente, por el mero hecho de ser trabajadores temporales.
El recurrente cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número 153/2014, de 28 de febrero de 2014, dictada en el recurso 1058/2011, que declaró el derecho del allí recurrente a obtener el reconocimiento de un compromiso único en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro. Y varias sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se refieren a la no exclusión de ningún sector particular del ámbito de aplicación del acuerdo marco, y a la cláusula 5 del acuerdo marco, que establece la limitación a la utilización excesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores; y 4, que debe interpretarse en el sentido de que se opone al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos que esté justificada por la mera circunstancia de que esté prevista por una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador.
La parte recordaba a la Sala la posibilidad de plantear una cuestión...
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