AAP Valencia 210/2018, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON |
| ECLI | ES:APV:2018:1448A |
| Número de Recurso | 1533/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 210/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001533/2017 M
AUTO Nº.: 210/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN En Valencia a 21 de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 001533/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000248/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CARLET, entre partes, de una, como apelante a Jesús Ángel
, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª MERCEDES ALBERCA MUÑOZ, y de otra, como apelados a ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA HERRERO GIL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jesús Ángel .
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CARLET, en fecha 22 -3-2017 contiene la siguiente Parte dispositiva:"Acuerdo: 1.-Sobreseer el presente proceso y el archivo de las actuaciones, ello en virtud de los hechos y fundamentos expuestos en esta resolución. 2.- Librar certificación de esta resolución que quedará unida a las actuaciones, llevándose el original al libro de su razón.".En fecha 7 de julio de 2017 se dictó auto aclaratorio PARTE DISPOSITIVA: Se completa el Auto de fecha 22 de marzo de 2017 con el siguiente procunciamiento." Que debo condenar y condeno al demandante a satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento"
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jesús Ángel, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación procesal de D. Jesús Ángel formula recurso de apelación contra el Auto dictado por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Carlet en fecha 22 de marzo de
2017 por la que se estimaba la excepción de cosa juzgada y sobreseía el juicio ordinario 248/2016 incoado por demanda de la recurrente interpuesta contra la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria, S.A..
La parte actora formuló demanda en la que solicitaba la nulidad de la cláusula o estipulación de afianzamiento por ser fiador solidario porque la renuncia a los beneficios del fiador es nula y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en referencia a la Ejecución Hipotecaria 323/2012.
La parte demandada planteó la excepción de cosa juzgada exponiendo que el actor planteó oposición el 4 de mayo de 2012 por cláusulas abusivas en relación a los intereses de demora, en el seno de la mencionada Ejecución Hipotecaria 323/2012, que concluyó por auto que desestimó dicha oposición el 15 de enero de 2013.
De nuevo planteó la nulidad de actuaciones en relación a las cláusulas abusivas, que fue desestimado por auto de 27 de enero de 2014, y recurrido en apelación fue desestimado por auto de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de 28 de octubre de 2014 porque la parte ahora actora carecía de la condición de consumidor
En segundo lugar insistió en que la parte actora no es consumidora, por los argumentos contenidos en los autos mencionados y porque es socio y apoderado de la sociedad mercantil prestataria Membrives Gandía,
S.L y en su demanda sólo invoca normativa protectora de consumidores y usuarios cuando la prestataria es una sociedad mercantil.
El auto recurrido apreció la excepción de cosa juzgada, pues en la ejecución hipotecaria ya se hizo uso de la oposición por cláusulas abusivas aunque éstas no fueran invocadas, de forma que se entró al fondo de la oposición; dicho auto tiene efectos de cosa juzgada y fue confirmado por la Audiencia Provincial.
Por todo ello estima la excepción y sobresee el procedimiento.
Contra dicho auto se eleva la parte actora invocando la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En la demanda se tratan cláusulas abusivas distintas de las planteadas en la ejecución hipotecaria y puede hacerse hasta el momento de la adjudicación en subasta del bien inmueble objeto de la ejecución hipotecaria.
A continuación hace alegaciones de fondo sobre el vencimiento anticipado, con fundamento en los arts. 87 y 88 TRLGDCU.
Por último niega la aplicación de la excepción de cosa juzgada en relación con la ejecución hipotecaria conforme la SAP Pontevedra de 21 de abril de 2017 .
Por último impugna la condena de costas porque esgrime que existen dudas de derecho por el motivo anterior.
La parte demandada se opone al recurso de apelación al folio 514 con fundamento en el art. 564 LEC y la STS de 24 de noviembre de 2014, añadiendo que no se trata de un consumidor y ello también está afectado por la excepción de cosa juzgada.
Jurisprudencia recaída en la materia
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- Condición de fiador solidario de la parte actora
La Sentencia de esta Sala de22 de junio de 2017 (ROJ: SAP V 2398/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2398), en el seno de un juicio ordinario similar al presente, en el que la parte ejecutada había formulado oposición a la ejecución, en relación a la excepción de cosa juzgada, afirma:
" Debe considerase en primer lugar que, tratándose el demandante del fiador, no prestatario, no podía formular oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria al no ser parte en aquel expediente. Por ello, no puede privarse al demandante (como fiador) de reclamar la nulidad de las estipulaciones que considere oportuna conforme a derecho ".
En el presente caso las circunstancias son radicalmente distintas, pues, si bien el fiador solidario no es parte del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo cierto es que se le reconoció tal calidad de parte en el seno de la ejecución hipotecaria 323/2012; planteó oposición a la ejecución hipotecaria; y posteriormente nulidad de actuaciones por cláusulas abusivas que fue tramitada como el incidente extraordinario de oposición a la ejecución y resuelta por auto, que, recurrido por dicha parte fue confirmado por la Sección 7ª de esta Audiencia Sala por auto de 28 de octubre de 2014 .
Por tanto la parte actora fue tratada, a todos los efectos, como parte del procedimiento de ejecución hipotecaria, pudiendo hacer uso de todos los medios de defensa a su alcance, por lo que se mantiene tal reconocimiento.
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- Efectos de cosa juzgada entre un procedimiento de ejecución hipotecaria y un posterior juicio ordinario
La STS de 27 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3373/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3373) parte de la siguiente premisa:
" 5.- Respecto del efecto de cosa juzgada, resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (Banco Primus), cuando dice:
[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas
. "
Y a continuación analiza " La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior " en el Fundamento Jurídico Quinto.
En lo que atañe al presente supuesto, concluye la " improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior
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- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación «no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan». Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses.
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- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art. 695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM ."
El mismo fundamento resulta de la SAP Pontevedra, Sec. 6ª, de 1 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP PO 1750/2017 - ECLI:ES:APPO:2017:1750):
" Para alegar la excepción de cosa juzgada la parte demandada alude a un previo procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a instancia de aquella en el que se reclamaban las cantidades adeudadas por la sociedad ahora demandada. El auto por el que se despacha ejecución de 11-2-2014 (t.1 fol. 63) habrá producido tal efecto de cosa juzgada, en cuanto que no se formuló oposición a dicha ejecución y que no se puede discutir ahora lo que se discutió o se dejó de discutir en aquel procedimiento de ejecución. Pero debe repararse en que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no podría...
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