SAP Guipúzcoa 137/2018, 16 de Marzo de 2018
| Ponente | ANE MAITE LOYOLA IRIONDO |
| ECLI | ES:APSS:2018:149 |
| Número de Recurso | 2502/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 137/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-15/000738
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2015/0000738
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2502/2017 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 130/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ildefonso
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JESUS RONDA GARCIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Paloma
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: SUSANA GAMINO VISPO
S E N T E N C I A Nº 137/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 16 de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 130/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, a instancia de Ildefonso apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA JESUS RONDA GARCIA y defendida por la Letrada Sra. ANA MOZOS MUGICA, contra Dª. Paloma apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por la Letrada Dª. SUSANA GAMINO VISPO; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 4 de Septiembre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de marzo de 2018.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.
Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
Por parte de Ildefonso se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, solicitando se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la que se acuerde la íntegra desestimación de la demanda de modificación de medidas presentada de contrario, acordando no haber lugar a la modificación de la Sentencia 93/2015 de 5 de octubre de 2017 en procedimiento de divorcio 165/15 con expresa condena en las costas de ambas instancias a la actora.
La parte recurrente formula las siguientes alegaciones a la hora de formular su recurso :
El objeto del presente proceso es la modificación de la Sentencia de Divorcio de fecha 5 de octubre de 2015 ; que en el proceso de divorcio ya se denunció que la esposa estaba conviviendo en la vivienda que fue conyugal con su nueva pareja sentimental, y cuyo uso se le había atribuido de modo provisional ; que en estos momentos es precisamente el fruto de esa relación de pareja la circunstancia de que la Sra. Paloma y su actual pareja hayan tenido familia, lo que alega la ex esposa para interesar que se le siga privando del uso de la vivienda de la que también es propietario; que el objeto del procedimiento es en realidad una nueva atribución del uso, una revisión que no modificación de la Sentencia de Divorcio toda vez que en aquella ya se estableció un plazo de uso y alcanzado el mismo ese derecho se extinguió; que los litigantes no tienen hijos comunes.
Señala también que el artículo 90 del CC posibilita la modificación de medidas acordadas en Sentencia firme dictada en procesos de familia, modulándose así los efectos de la cosa juzgada por así exigirlo al devenir de las familias ; que al haberse acordado la disolución del vínculo, que no la simple separación, los litigantes no son ya familia y ninguna obligación económica tiene el Sr. Ildefonso para con la Sra. Paloma .; que de hecho la ex esposa ha pasado de percibir 800,00 € mensuales como dependienta a percibir 1.800,00 € mensuales, 14 veces al año.
Se alega también infracción del articulo 12 de la Ley 7/2015, por su indebida ampliación y consecuente infracción del artículo 96 del CC por su no aplicación, ; que se viene a afirmar que cabe la prórroga del derecho de uso, cuando esta posibilidad no cabe en el derecho común en el que, según el artículo 96-3º del CC "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. que existe ya un criterio del TSJ del País Vasco sobre la interpretación del artículo 12.5 de la Ley vasca 15/2015 en cuanto a los supuestos en que no es de aplicación, y el supuesto que nos ocupa el de matrimonio sin hijos, es uno de ellos debiéndose por tanto estar al artículo 96 del CC en el que, como decimos, no se contempla la prórroga del derecho de uso para estos supuestos, de matrimonio sin hijos.
Sostiene la parte recurrente la infracción del artículo 96 del CC por su no aplicación e infraccción del artículo 90 del CC por indebida aplicación al no darse los requisitos para una modificación de las medidas contenidas en la Sentencia de Divorcio
Y para ello alega que en el presente caso, ya se aplicó dicho artículo en la Sentencia de Divorcio y en su virtud se acordó adjudicar a la ex esposa el uso de la totalidad de la vivienda, que también es propiedad del ex esposo, por un plazo máximo de 18 meses.; que el propio carácter temporal de la medida de atribución del uso al no existir hijos menores, hace que no quepa la aplicación del art. 90 CC interesando una modificación.
Y concluye refieriendo que la Sentencia de instancia aparte de una interpretación del artículo 12.5 de la Ley 7/2015 contraria a la naturaleza jurídica y finalidad del propio derecho de uso, se está dando amparo judicial a una pretensión abusiva ( artículo 7 del CC ). Además, se acude a una sentencia del TS, la del 30 de abril de 2013, que no es de aplicación al presente caso ya que la desestimación de la demanda no implicaría discriminación alguna para el hijo de la Sra. Paloma y de un tercero ajeno a los litigantes.
Antecedentes
La Sentencia de instancia de fecha 4 de septiembre de 2017 estimaba la demanda y acuerda modificar las medida relativo al uso de la vivienda que fue familiar adoptada en Sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2015 en el sentido de prorrogar el derecho de uso que la Sra. Paloma ostentaba sobre el que fuera domicilio familiar y que le fue conferido con carácter temporal, hasta la fecha de la efectiva liquidación del patrimonio común. Asimismo declaraba que en tanto se prolongue el uso de la vivienda por la actora, aquella deberá abonar al demandado en concepto de alquiler la suma de 180 € mensuales.
La decisión de la juzgadora de instancia se amparaba en el contenido del art. 12.5 de la ley 7/2015 estimando que dicho texto legal permite en todo momento "y sin sujeción a requisito temporal alguno, solicitar una modificación de medidas definitivas cuando haya tenido lugar un cambio relevante de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la resolución cuya modificación se pretende, y en la misma línea con lo establecido los artículos 90 y 91 del código civil ".
Y tras haber analizado la prueba practicada se concluye que efectivamente se había producido un cambio de circunstancias como consecuencia del nacimiento de un nuevo hijo de la actora independientemente de su filiación. Dicha circunstancia se consideraba determinante en el aumento de las cargas familiares de la Sra Paloma, que hasta ese momento no había tenido descendencia, y ello que unido a la circunstancia de que no contaba con otro lugar en el que residir, (puesto que en la vivienda de sus padres no había sitio y su pareja, el padre de su hijo, tampoco contaba con una vivienda propia donde residir puesto que el uso de la que había sido su vivienda familiar le había sido atribuido su ex-esposa llevó a la conclusión de que necesariamente debía de prorrogarse el derecho de uso, a pesar de que también se declaraba probado el cambio experimentado en la situación económica de la demandante, de carácter relevante,pues aquella había pasado de tener unos ingresos de 800 € mensuales a unos 1800 € mensuales o aproximadamente, esto es había visto incrementados su s ingresos en más de un 100%.
Con anterioridad, mediante auto de 29 de junio de 2 017,dictado en pieza de medidas provisionales, se acordaba la prórroga provisional del derecho de uso por ser el interés más necesitado de protección.
En la resolución apelada se rechazaba la petición formulada con carácter subsidiario relativa al uso alternativo de la vivienda familiar por diferentes períodos distribuidos a lo largo del año.
Normativa de aplicación al caso de autos
Cuestionado en el curso del procedimiento se impone precisar que sin perjuicio de los dispuesto con carácter general en el CC resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto en la LEy 7/2015 de 30 de...
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ATS, 31 de Octubre de 2018
...la sentencia dictada, con fecha 16 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 2502/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 130/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Mediante diligencia de ordenación se tuv......