AAP Girona 173/2018, 15 de Marzo de 2018
| Ponente | JUAN MORA LUCAS |
| ECLI | ES:APGI:2018:478A |
| Número de Recurso | 208/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 173/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO Nº 208/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LA BISBAL D' EMPORDÀ
AUTO Nº 173/2018
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
Dª SONIA LOSADA JAÉN
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona a15 marzo de 2.018
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d' Empordà dictó Auto en fecha 16 de enero de 2018 en el que acordó la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Genaro, Jenaro, Mateo y Banco de Santander S.A.fuesen constitutivos del delito de estafa.
Contra dicha resolución se interpuso en fecha 1 de febrero de 2018 recurso de apelación por la representación procesal de Genaro, Jenaro, Mateo y Banco de Santander S.A.
En fecha 13 de febrero de 2018 la representación procesal de la entidad Sagemar Hotels S.A. impugnó el recurso de apelación.
Por escrito de fecha 13 de febrero de 2018 el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, tras lo cual se remitieron las actuaciones ante este Tribunal a los efectos de dictar la correspondiente resolución.
Frente a la resolución acordando la continuación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado se alza la parte recurrente alegando en primer lugar la falta de motivación
del Auto recurrido, señalando que la resolución impugnada no indica que concretas diligencias de instrucción son las que determinan que hechos han conseguido lograr en el juez instructor el convencimiento de la necesidad de continuar el procedimiento contra los recurrentes. En segundo lugar alega que nos encontramos ante una controversia civil, que en su caso conllevaría la nulidad contractual por error. Entiende el recurrente que el notario leyó toda la escritura, incluida la cláusula adicional, que los Srs Jenaro y Mateo jamás intervinieron en las negociaciones que llevaron a la concertación del préstamo hipotecario, que el documento que contiene la compensación por riesgo de tipos de interés viene firmada por el Sr. Víctor como legal representante de la mercantil. Por todo ello considera la recurrente que no ha habido engaño y mucho bastante en el actuar de los querellados que nos permita hablar de un delito de estafa, ni tampoco ha habido error ni tampoco cabe apreciar la concurrencia de causalidad entre el acto de disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial., señalando para finalizar que el Banco presentó el correspondiente plan de prevención de riesgos laborales.
Solicita la revocación de Auto y que por esta Sala se ordene el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto debe señalarse que como señala la Audiencia Provincial de Girona en reiteradas resoluciones ( vg Auto de 28 de junio de 2011):
"debe señalarse que la facultad de sobreseer las actuaciones, debe utilizarse con moderación, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Ahora bien, dicha premisa en aras a evitar la conocida como " pena de banquillo" ", debe matizarse cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones".
Como tiene dicho reiterada jurisprudencia ( vg Auto Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de mayo de 2016 ):
"la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).
De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.
En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313 y 779 de la L.E.Crim, el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de nuevas diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.
Es por ello que si practicadas las diligencias de instrucción que se han considerado pertinentes el juez de instrucción entiende que procede acordar el sobreseimiento, respetando la doctrina antes expuesta, es perfectamente posible y licito que así se haga.
En resumen como dice el auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013, "para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación", pues "la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve ... también para evitar la apertura de juicios innecesarios", y si bien "no pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral", sí que "ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta", concluyendo que "no es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso
más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".
En primer lugar se alega por el recurrente la falta de motivación del Auto recurrido al no señalar las concretas diligencias de instrucción que fundan la imputación de los investigados en los hechos objeto del procedimiento.
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