SAP Álava 72/2018, 20 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA MERCEDES GUERRERO ROMEO |
| ECLI | ES:APVI:2018:124 |
| Número de Recurso | 691/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 72/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009068
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009068
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / 691/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 706/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Florentino y Magdalena
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinte de febrero de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 72/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 691/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 706/17, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por el Letrado
D. Jose Mª Ortiz Serrano y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios Garcia, frente a la sentencia nº 285/17 dictada el 19-10-17, siendo parte apelada D. Florentino y Magdalena, dirigidos por el Letrado
D. Ramon Marquez Moreno y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 285/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DON Florentino Y DOÑA Magdalena asistidos por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra KUTXABANK representada por la Procuradora Sra. Covadonga Palacios por la asistencia letrada de don Ramón Márquez Moreno en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos.
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- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de las Cláusula Quinta, de "Gastos" y los apartados
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de la Cláusula Sexta bis de la escritura de 20 de mayo de 2010, que los demandantes escritura de préstamo hipotecario, nº 739 de Protocolo, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
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- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 709,235 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 8 de junio de 2017.
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- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-11- 17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Florentino y Magdalena, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 21-12-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y por resolución de fecha 17-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 08-02-18.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Antecedentes. Existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura pública.
Para la resolución del presente pleito conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes:
El 20 de mayo de 2.010 D. Florentino y Dª Magdalena formalizaron escritura de préstamo hipotecario a favor de Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (ahora Kutxabank) sobre un inmueble de su propiedad, por un principal de 125.000 € a devolver en un plazo de amortización de 240 meses.
La cláusula quinta de la escritura pública dedicada a los gastos de la escritura de préstamo indica:
Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos ocasionados por la tasación de la finca hipotecada su conservación y el seguro de daños; los gastos notariales y registrales, impuestos, gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, y Oficinas Liquidadoras por este préstamo, tanto los ocasionados por su otorgamiento como por su subsanación, modificación o cancelación, así como los que traigan causa en los avales o afianzamientos que se recogen en esta escritura y todos los derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.
Son igualmente de cuenta del prestatario los gastos de los documentos complementarios que se precisen e impuestos de toda clase que hoy o que en lo sucesivo graven el capital e intereses de esta clase de contratos, aun cuando por Ley se impusieran directamente al prestamista, quien en tal caso tendrá derecho a exigir del prestatario el reintegro de lo que hubiera satisfecho.
Consecuencia de ésta cláusula el actor se ha visto obligado a abonar los aranceles de Notario (712,11 euros), los de Registro de la propiedad (138,58 euros); y gastos de tasación del inmueble (214,60 euros); en total
1.065,29 euros.
En el mismo contrato se incluye una cláusula sobre Resolución Anticipada (Vencimiento anticipado) diciendo:
"a) Transcurrir treinta días desde el vencimiento de cualquiera de los meses anteriormente señalados, sin efectuarse el correspondiente abono de intereses y amortización del capital."
Los actores solicitan se declare la nulidad de estas cláusulas sobre gastos y vencimiento anticipado del contrato de escritura y, como consecuencia de la declaración se eliminen del contrato y se les devuelvan
las cantidades abonadas en exceso y por efecto de la cláusula quinta. De manera subsidiaria se condene a la demandada a abonar como indemnización de daños y perjuicios la misma cantidad (1.065,29€). Y subsidiariamente, se le condene por enriquecimiento injusto a la misma cantidad. Todo ello con expresa imposición de costas.
La parte demandada se allanó parcialmente reconociendo la nulidad de la cláusula quinta referida a los gastos, aunque no a los efectos, se niega a devolver las cantidades reclamadas en el escrito de demanda. También reconoce la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
La sentencia de instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula quinta y condenando a KUTXABANK a que abone a la demandante la suma de 709,235 euros, más el interes legal desde el momento de la reclamación extrajudicial; y todo ello con expresa imposición de costas. Argumenta que los gastos de Notaría se deben abonar al cincuenta por ciento por ambas partes; los del Registro y Tasación corresponde abonarlos a la entidad financiera.
KUTXABANK SA (en lo sucesivo Kutxabank) se alza contra la resolución reconociendo en el primer motivo la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato. Aclarado esto, alega que se alcanzó un acuerdo con el prestamista en el momento que Caja Vital dio a conocer la oferta vinculante, plasmada después en la escritura autorizada por Notario. El prestatario asumió que tenía que pagar los gastos. Y cita la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2.05 que analiza una cláusula similar.
El pacto privado entre las partes debe acreditarse por quien lo alega ex art. 217 LEC, sin embargo, la demandada ni siquiera propuso prueba al respecto. Queda claro que la cláusula sobre gastos no fue objeto de una negociación individual, los prestamistas únicamente aceptaron concertar el préstamo, su decisión se limitó a decir si se celebraba o no el contrato, si aceptaba o rechazaba en bloque las condiciones, y con ello la condición esencial, el interés remuneratorio aplicado a los plazos de devolución del principal.
La negociación individual sobre la cláusula que contiene los gastos derivados del préstamo hipotecario carece de credibilidad, no se aporta prueba que lo acredite. La oferta vinculante es el documento en el que se dan a conocer las condiciones esenciales del contrato, nada tiene que ver con la negociación individual entre los contratantes en un plano de igualdad, única forma en que el cliente podría influir en las condiciones importantes del contrato. En este caso Kutxabank ni siquiera aporta la oferta vinculante anterior al contrato de préstamo.
Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, "es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario" ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).
Siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y otras como la 367/2017, de 8 de junio, a la que nos remitimos...
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