STSJ Cataluña 85/2018, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:2710 |
| Número de Recurso | 186/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 85/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 186/2017
Parte apelante: Mónica
Parte apelada: FREMAP, MAPFRE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S A y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT
S E N T E N C I A Nº 85/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª. Mónica, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ALEJANDRO FONT ESCOFET, y asistida por la Letrada Dª. Dolors García Marín contra la sentencia nº 77/2017, de fecha 15 de marzo de 2017, recaída en el Recurso ordinario 205/2011 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, al que se opone INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, y defendido por la Letrada Dª. Elena Pérez, FREMAP, representada por el Porcurador D. PEDRO M. ADÁN LEZCANO y defendida por el Letrado D. Francesc Smsó Bardés .MAPFRE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S A, no se opone.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 15/03/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 205/2011, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra
desestimacion por responsabilidad patrimonial de la reclamación presentada en fecha 31 de agosto de 2010 ante la entidad Fremap. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 12 de febrero de 2018.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La representación de la parte recurrente impugna la Sentencia nº 77/2017, de 15 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona en el recurso ordinario nº 205/2011, que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución presuntamente desestimatoria de la reclamación patrimonial por daños y perjuicios formulada ante la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP derivada de la atención sanitaria dispensada con ocasión de un accidente laboral acaecido en febrero de 2008. La Sentencia aprecia la prescripción, así como la falta de legitimación pasiva del ICS.
La apelante entiende que la Sentencia que declara la inadmisibilidad del recurso no es conforme a Derecho por lo que solicita que se revoque y que se dicte sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo.
En la demanda solicita que se estime el recurso contra la entidad pública empresarial pública MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra el Ministerio de Trabajo e Inmigración, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra FREMAP, y se dicte sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo y se condene a las codemandadas de forma solidaria a indemnizar a la recurrente en la suma reclamada de 144.633€, más los intereses legales sobre la cuantía fijada en Sentencia con imposición de costas. No obstante, el petitum de la demanda fue reconducido y ahora se dirige en exclusiva contra FREMAP y el ICS (folio 425 y 426 de las actuaciones).
El Institut Català de la Salut manifestó inicialmente que la actora no había presentado ningún escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, pues se había dirigido a FREMAP. Por esta razón no se había tramitado expediente alguno. Solicitó que se declarara la inadmisibilidad del recurso al amparo de la letra c) del art. 51 y art. 25 de la LJCA y el dictamen del Consejo de Estado nº 375/2010 que transcribe y en el que se considera que la responsabilidad ha de recaer en exclusiva sobre la mutua demandada, en tanto que es una entidad privada.
El ICS en su escrito que obra en los folios 546 y s.s. de las actuaciones, alegó la inadmisibilidad del recurso por entender que la actora no había dirigido su solicitud al ICS en ningún momento y que por ello, no se había tramitado ningún expediente administrativo. Reitera que no tiene responsabilidad alguna en este caso e invoca las SSTS de 26 de octubre de 2011, recurso para unificación de doctrina nº 388/2009 ; de 217 de julio de 2012, recurso de casación nº 4152/2011 y STSJ de Cataluña, recurso nº 276/2007 .
En su contestación a la demanda alega de nuevo la falta de legitimación pasiva, que se ratifica en la Ley 35/2014, de 26 de diciembre (art. Único punto 1 y artículo 68) y en la Ley 5/2000, de 4 de agosto (DA 3ª). Subsidiariamente se opone por razones de fondo (folios 593).
La Entidad FREMAP se opone al recurso de la actora. Parte del accidente laboral in itinere sufrido por la recurrente, el 1 de febrero de 2008 (con resultado de contusión sobre hombro izquierdo). Días después, el 19 de febrero de 2008, se le dio una baja laboral por incapacidad temporal por omalgia izquierda intensa y limitación funcional al respecto. El 27 de febrero siguiente, la RMN informó que padecía tendinosis del supraespinoso y líquido en moderada cuantía en bolsas suacromio-sudeltoideas. La actora fue intervenida por los servicios sanitarios de FREMAP, en fecha 30 de junio de 2008, vía artroscópica.
Seguidamente, inició rehabilitación aunque con escasa respuesta al tratamiento (dada la tendinopatía degenerativa que se había constatado por RNM, 11 de noviembre de 2008).
Se procedió a una segunda intervención, el 18 de diciembre de 2009 (sic, en realidad 2008). Dicha intervención y la rehabilitación no fueron favorables. Después de la segunda intervención, se apreció por TAC y RNM, respectivamente de hombro derecho, cuadro de omalgia del mismo, así como por RNM cuadro de gonalgia de la rodilla. Se pautaron tratamientos conservadores respecto a las lesiones de la rodilla y hombro derecho y,
ante el fracaso de los mismos, se ofreció a la recurrente alternativa quirúrgica (que fue rechazada, en ejercicio de su legítimo derecho al efecto).
Entiende que.
En el expediente constan debidamente acreditadas las correspondientes clínicas que fue presentando la paciente, las pruebas exploratorias y las pruebas complementarias que justificaron dicha intervención quirúrgica
La segunda operación quirúrgica se realizó ante el agotamiento, sin éxito, de la terapia conservadora y de la no producción de resultados de la primera intervención.
Consta el mal pronóstico previo que se estableció por tratarse de una lesión crónica.
La técnica quirúrgica empleada fue absolutamente correcta y adecuada al caso.
Aun con todo ello se resolvió el caso con resultado moderadamente adecuado dada la cronicidad.
En definitiva, entiende que hubo una práctica clínica y quirúrgica correcta, según confirmación diagnóstica, pauta terapéutica y pruebas preceptivas. Además, considera que sí le fue explicitada la intervención y se remite al correspondiente consentimiento informado.
Sobre la posible defectuosa asistencia, motivadora de las lesiones sufridas en el hombro derecho y rodilla derecha, reconoce que posteriormente a la intervención quirúrgica, de 18 de diciembre de 2008, consta una luxación acromioclavicular. No obstante, señala que ello pudo deberse, seguramente, a la posición quirúrgica practicada en la intervención. Ahora bien, dicha luxación se identifica al apreciarse, conjuntamente, con un estado degenerativo del complejo osteo tendinoso, pues no toda luxación tiene su causa per se en la posición mantenida durante la actividad quirúrgica. Además, las lesiones obedecen en sí a un proceso degenerativo anterior que se colma en su caso por una luxación.
En relación con la rodilla derecha, mantiene que el cuadro sintomático no se presenta inmediatamente a la intervención, sino al cabo de 24 días de la misma. Y según RMN, el cuadro sintomático es secundario a un proceso degenerativo meniscal.
Por ello, entiende que las dos intervenciones quirúrgicas del hombro izquierdo, el síndrome subacromial, se sujetaron a su práctica habitual y sus resultados, parcialmente insatisfactorios derivaron del mal pronóstico sobre el éxito de la intervención que previamente ya se informó, no a una mala praxis. Las lesiones tienen su razón en sendos procesos degenerativos previos y no directamente y sin más en la posición postural quirúrgica (informe pericial Dr. Hugo, folio 619 y s.s. de las actuaciones).
Por último, ad cautelam, alega plus petición. Cuestiona el periodo de incapacidad que solo debería comprender desde el 18 de diciembre de 2008 al 18 de mayo de 2009 (180 días).
Las secuelas del hombro derecho ascenderían a un total de 7 puntos, pues se debería tener en cuenta el proceso degenerativo anterior a fin de ponderarlo con dicha valoración de puntos de cara a una disminución de los mismos. Las secuelas del hombro izquierdo (sic): se situarían entre 1-5 puntos, es decir, 2.5 como término medio. Lo mismo para las secuelas de rodilla derecha, también. En total: 12 puntos.
Está disconforme con la incapacidad permanente total que se reclama porque entiende que ésta no es atribuible a FREMAP. En todo caso, unas...
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