STSJ Andalucía 125/2018, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | PEDRO LUIS ROAS MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:2449 |
| Número de Recurso | 128/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 125/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 128/2017
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Cádiz. Recurso numero 762/2014 .
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por MAMBO BEACH, S.L.
, representada por la Sra. Procuradora Doña Esther Borrego del Valle, contra la sentencia de 20 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Cádiz, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 762/2014, que desestimaba la el recurso contencioso- administrativo formulado contra el Decreto de la Alcaldía número 33334 de 2 de junio de 2014 del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, en virtud del que se otorgaba a Don Severiano autorización para la instalación y explotación del restaurante-bar CH21 en la playa de La Barrosa, autorización que de conformidad con la cláusula sexta del pliego de condiciones económicas tiene una duración de diez años; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte de Don Severiano, representado por la Sra. Procuradora Doña Aurora Barranca Alcántara, y por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, representada por el Sr. Procurador Don Antonio Cervilla de Puelles.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.
Por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número uno de Cádiz se dictó la sentencia ya descrita en el encabezamiento de la presente.
Interpuesto recurso de apelación por el recurrente, y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
Al no solicitar las partes la práctica de prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, la Sala dejó conclusos los autos para dictar Sentencia. Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Se suscita la presente controversia en el marco de un procedimiento de adjudicación abierto y concurso, tramitado en virtud de resolución de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de 17 de diciembre de 2013, para otorgar autorizaciones para la instalación y explotación de siete establecimientos expendedores de comidas y bebidas (Chiringuitos) en las playas de La Barrosa y Sancti Petri, con sujeción a los pliegos de condiciones económico-administrativas y de prescripciones técnicas aprobados. La empresa recurrente presentó su oferta por el lote número cinco, junto a otros licitadores que se relacionan, uno de ellos precisamente el codemandado Severiano .
Muestra la recurrente en la apelación su disconformidad con la insuficiente valoración de las mejoras proyectadas por su parte como parte del proyecto de gestión y explotación. En el informe jurídico del Ayuntamiento se estimaba la impugnación formulada por su parte y consideraba que debía ser incrementada la valoración de este criterio en tres puntos, por lo que se otorgaron quince puntos, a pesar de lo cual se mantuvo finalmente la puntuación máxima también asignada a Don Severiano . Se alega que ello resultaría contradictorio con el tenor del pliego de condiciones económico administrativas, que en relación con los criterios de valoración para el proyecto de gestión y explotación del local, con una puntuación máxima de quince puntos, se preveía que al proyecto de cada lote que se ajustare a los requerimientos establecidos en el pliego o los superare se asignaría la máxima puntuación, obteniéndose la valoración del resto de los licitadores por proporcionalidad directa mediante una regla de tres sencilla. A tenor de estas consideraciones, insiste la recurrente en su apelación en los dos motivos fundamentales que ya dedujo durante la primera instancia, cuales son el abuso de derecho y fraude de ley en tanto se vulneró por el demandado Don Severiano lo dispuesto en el apartado 13.1 in fine del pliego de condiciones y por otra parte la infracción del sistema de valoración contenida en el pliego de cláusulas administrativas y los criterios valorativos y procedimiento de puntuación fijado por la mesa de contratación, así como la jurisprudencia más reciente sobre incongruencia y prohibición de la Administración de actuar contra sus propios actos.
Sobre el primer motivo del recurso de apelación, alega la recurrente que con arreglo al apartado
13.1 in fine del pliego de condiciones " Cada licitador únicamente podrá presentar oferta por un solo lote "; y, sin embargo el codemandado Don Severiano presentó ofertas por el lote número cinco y también por el lote número dos, si bien en este caso bajo la apariencia de una persona jurídica denominada " Nanelbrusco ", de la que es socio al 25 por ciento de sus participaciones y administrador en funciones. Sostiene de este modo que vinieron finalmente a concurrir al mismo lote dos personas en apariencia jurídicamente diferentes pero que en realidad constituían un único licitador, con la presentación ambos de idénticos proyectos técnicos y de gestión y bajo una sola solvencia técnica.
Invoca a tal efecto el artículo 80 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que dispone que cada licitador no podrá presentar más de una proposición, y en el mismo sentido de pronunciaba el pliego regulador.
En primer término, no es posible desde luego coincidir con la tesis que lleva en este primer motivo de la apelación a concluir la existencia de un supuesto incongruencia omisiva. La sentencia razona expresamente sobre este fundamento de la pretensión, al socaire de unas serie de argumentos que vienen finalmente a descartar la pretendida existencia de un fraude de ley, sustentada por la recurrente en que la empresa " Nanelbrusco " habría generado una falsa apariencia que permitía al codemandado Don Severiano licitar a otro chiringuito del mismo lote. Así, según se expone en su fundamento de derecho segundo debe tenerse en cuenta, a partir del informe jurídico obrante a los folios 275-284, que ambas sociedades concurrentes en la licitación tienen su propia personalidad jurídica, que adquieren desde el momento en el que quedan válidamente constituidas, en los términos que se describe. Y el artículo 145 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, al regular las proposiciones presentadas por los interesados, impone la regla general relativa a que cada licitador sólo podrá presentar una proposición, entendiendo por licitador a cualquier persona física o jurídica. Se entiende de este modo que un empresario individual y una sociedad pueden concurrir simultáneamente a una licitación, por tener ambos personalidad independiente, sin que a esta conclusión pueda objetarse la circunstancia de que en la empresa individual sea administrador único y participante en el capital de la sociedad, pues ello no afecta a la personalidad independiente de la persona física y de la persona jurídica y no puede plantear cuestión alguna incompatibilidad, ya que esta en la contratación administrativa...
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