STSJ Andalucía 64/2018, 17 de Enero de 2018
| Ponente | HERIBERTO ASENCIO CANTISAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:2730 |
| Número de Recurso | 298/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 64/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente D. Heriberto Asencio Cantisán
Ilmos. Srs. Magistrados D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En la ciudad de Sevilla, a 17 de enero de 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso n. 298/2016 interpuesto por DON Jose Manuel, representado por la procuradora Sra. Don~a Rocio Lopez-Fe Moreno y asistido por letrado, contra la Resolucion del Director General de la Policia de fecha 07.03.16, a traves de la cual se desestima el recurso de reposicion interpuesto contra la Resolucion del mismo Director, dictada con fecha 17 de noviembre de 2015 en Expediente Disciplinario NUM000 . La Administración demandada ha sido representada y defendida por EL Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.
Por el indicado recurrente se interpuso en tiempo y forma el presente Recurso Contenciosoadministrativo.
En su escrito de demanda, el actor solicitó se estime la demanda y se anule el acto administrativo recurrido.
Por la Administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, solicitando, a su vez, la desestimación del recurso.
En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala.
Se recurre la Resolución del Director General de la Policia de fecha 07.03.16, a traves de la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del mismo Director, dictada con fecha 17 de noviembre de 2015 en Expediente Disciplinario NUM000, por la que se impone al recurrente la sanción de 6 días de suspensión de funciones por igual periodo por la comisión de una falta grave prevista en
el art. 8 b de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, consistente en "la desobediencia a los superiores jerarquicos o los responsables del servicio con motivo de las ordenes o instrucciones legitimas dadas por aquellos, salvo que constituyan infraccion manifiesta del ordenamiento juridico".
La resolución sancionadora declara probado que El dia el dia 21 de febrero de 2015 al actor, junto al policia don Carlos, cuando pretendian entrar en territorio espan~ol desde Marruecos, para lo que se identificaron como funcionarios de Policia, se les encontro entre sus pertenencias seis cartones de tabaco a cada uno, siendo advertidos de que no podian entrar en Espan~a con esa cantidad de tabaco. Unas horas despues, fueron interceptados de nuevo cuando salian del parking del recinto aduanero en el interior del vehiculo de un compan~ero que habia concluido su servicio en la frontera, portando en sus mochilas el tabaco anteriormente aludido, por lo que se procedio a su intervencion e instruccion, por parte de la Guardia Civil, de las correspondientes Actas por supuesta infraccion administrativa de contrabando.
En base a estos hechos considera que son constitutivos de una falta grave del art. 8.b de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, con las consecuencias mas arriba expresadas.
Varias son las cuestiones que plantea el actor en su escrito de demanda, señalando en primer lugar la infraccion de los articulos 19.4, 22, 23.2, 37.3 LO 4/2010, de 20 de mayo, con relacion al art. 24 de la Constitucion y todos ellos, con relacion a lo dispuesto por el art. 62.1 a) de la Ley 30/1992 .
Al respecto señala que la Administracion demandada entiende que en el expediente disciplinario se ha practicado pruebas suficientes para enervar la presuncion de inocencia que ampara al actor consistente en declaraciones de los expedientados asi como de los testigos.
La actora discrepa de tal afirmacion dado que en el seno del expediente disciplinario NUM000, por el que ha sido sancionado el Sr. Jose Manuel, ninguna testifical se ha practicado dado que las declaraciones que prestaron los agentes de la Guardia Civil en el procedimiento disciplinario 2/2015 de la Jefatura Superior de Policia de Ceuta fueron incorporadas por el Sr. Instructor como prueba documental.
Asimismo hace constar como la Nota Interior num. 63 de fecha 22.02.14 emitida por el Cabo 1o D. Hugo a la que se hace referencia por El Capitan Jefe de la Compan~ia Fiscal en el Oficio obrante a los folios 5 y 6 del expediente tampoco se haya incorporada al Expediente Disciplinario.
Es decir, considera que ni se haya incorporada al procedimiento la "denuncia" inicial presuntamente suscrita por el Cabo 1o de la Guardia Civil, ni el mismo se ha ratificado en la misma por dos razones:
1 por su no incorporacion al procedimiento sancionador propiamente dicho
2 por que no ha sido oido en declaracion en el seno del expediente
De ello concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presuncion de inocencia que le ampara dado que la unicas diligencias practicadas con la inmediacion del Instructor ( art. 22 de la LO 4/2010 ) han sido la declaracion de los finalmente sancionados y la documental que acuerda unir mediante Providencia de 10.04.15 (folios 31 a 32).
Y aun para el supuesto de que se entendieren como practicadas las testificales a las que se refiere la Resolucion recurrida añade que el expediente disciplinario es nulo de pleno derecho porque el Sr. Instructor no ha seguido el procedimiento legalmente establecido en la Ley 4/2010 al no haber acordado de oficio la notificacion al Sr. Jose Manuel de la practica de la prueba testifical practicada en el seno del procedimiento asi como no consta en el mismo ninguna providencia notificada al mismo, para dar cumplimiento a su derecho de defensa a estar presente en la declaracion.
En el procedimiento instruido consta a los folios 3 y 4 que con fecha 25.02.15 el Jefe Superior de Policia de Ceuta acordo la incoacion de un "procedimiento disciplinario por falta", incoandose el Procedimiento Disciplinario 2/2015, en el seno del cual fueron oidos en declaracion en calidad de "inculpado" tanto el actor como su compan~ero el Sr. Carlos con fecha 09.03.15 asi como fueron oidos en declaracion, en calidad de testigos, el 13.03.16 el Cabo 1º de la Guardia Civil D. Hugo (f. 18 a 20) y el Agente del mismo Cuerpo Sr. Ruperto (f. 21 a 23).
Tras formularse Propuesta de Resolucion en el Procedimiento Disciplinario 2/2015 interesando se eleve al Director General al entender que los hechos pudieran ser constitutivos de una falta muy grave o grave, y tras el acuerdo de incoacion del expediente disciplinario NUM000, con fecha 10.04.15 (folios 31 a 32) el Sr. Instructor dicta Providencia en la que acuerda, entre otras cuestiones incorporar a las actuaciones testimonio
de los siguientes documentos que obran en el procedimiento disciplinario que incoo la Jefatura Superior de Policia de Ceuta:
Informe del Jefe Superior de Policia de Ceuta sobre su competencia disciplinaria (folio 2).
Acuerdo de incoacion (folios 3 y 4).
Denuncia de D. Hugo (folios 5 y 6).
Declaracion de D. Hugo (folio 18 y 20).
Declaracion de D. Ruperto (Folios 21 al 23)
Continúa la actora señalando que no consta ni que los miembros de la Guardia Civil ratificaran su declaracion ante la Instruccion del Expediente ya que sus declaraciones han sido incorporadas como documentos, ni que cuando fueron oidos en declaracion por el Instructor del Procedimiento Disciplinario incoado en la Jefatura Superior de Policia de Ceuta tuviera conocimiento el actor, dado que en ningun momento le comunicaron su practica y su derecho a intervenir, vulnerando con ello el principio de contradiccion y el de defensa.
Se concluye citando nuestra sentencia de 28 de Marzo de 2016, que puso fin al recurso 280/2013, en la que afirmamos: "Para resolver la cuestión hemos de partir de la base de los dispuesto en el art. 37.2 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que señala Para la práctica de las pruebas admitidas, así como para las acordadas de oficio por el instructor, se notificará previamente al funcionario expedientado, se le indicará el lugar, la fecha y la hora en que deberán realizarse y se le advertirá que puede asistir a ellas.
Tal precepto, dada su redacción, no puede entenderse de otra forma sino como la plasmación de una importante manifestación del derecho de defensa ( art. 24 de la CE ), que como es bien sabido, es de aplicación al régimen sancionador administrativo. En...
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