STS 1048/2018, 19 de Junio de 2018

En el recurso nº 54/2014, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el día 9 de octubre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

PRIMERO.-Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Náyade López Torres , en nombre y representación de CIRALSA SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO , contra resolución de fecha 21 de noviembre de 2013, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, acordando que no procede consignación de ninguna cantidad ni otorgamiento de ningún préstamo participativo en relación con el ejercicio 2013, al no existir partida presupuestaria para ello, por su disconformidad a derecho.

SEGUNDO.- Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta.

TERCERO.- Desestimar el recurso en todo lo demás.

CUARTO.- No efectuar pronunciamiento en costas.

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la mercantil CIRALSA y la Administración General del Estado, recursos que la Sala de instancia tuvo por preparados acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La representación de CIRALSA formalizó el recurso anunciado que lo articula por cinco motivos alegados al amparo del artículo 88.1,c) - el primero - y 88.1.d) - los restantes - de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que « case y deje sin efecto la Sentencia recurrida y, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LJCA , resuelva en términos plenamente coincidentes con el Suplico del escrito de demanda del citado recurso contencioso-administrativo, con todo lo demás que proceda en Derecho»

Por su parte, la representación de la Administración General del Estado formalizó el recurso anunciado que lo articula por tres motivos alegados al amparo del artículo 88.1,c) - los dos primeros - y artículo 88.1. d) - el tercero - de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que «casando la sentencia de instancia y sustituyéndola por otra en la cual se confirme íntegramente la resolución administrativa impugnada.».

Evacuando el traslado conferido, las representaciones de las partes recurridas se opusieron efectuando las alegaciones que estimaron ajustadas a su derecho y terminaron solicitando por la representación de la Administración General del Estado el dictado de una sentencia que « declarando inadmisibles o, en su defecto, desestimando los motivos 1º, 4º y 5º del escrito de interposición y desestimando los restantes con los demás pronunciamientos legales.» y por la representación de la mercantil CIRALSA se dicte sentencia « declarando inadmisibles o, en su defecto, desestimando los motivos 1º y 3º alegados por el Abogado del Estado en su Escrito de interposición, y el 2º sea estimado en los términos establecidos por esta parte, con el resto de pronunciamientos y, en su día, dicte sentencia conforme a los Escritos formulados por esta parte.».

Mediante providencia de 21 de marzo de 2018 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2018.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 13 de junio siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 9 de octubre de 2015 por la Sección octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaída en el recurso nº 54/2014 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil CIRALSA contra resolución de fecha 21 de noviembre de 2013, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, acordando que al no existir partida presupuestaria no procede consignación ni abono alguno en la cuenta de compensación ni otorgamiento de ningún préstamo participativo -ejercicio 2013- prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 .

El proceso de instancia lo inició la mencionada sociedad mercantil mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la anterior resolución administrativa y, en la demanda luego formalizada, reclamó que se anulara y dejara sin efecto dicha resolución y se condenara a la Administración demandada a abonarle el importe correspondiente a la cuenta de compensación y el préstamo participativo del año 2013, con los intereses moratorios correspondientes, o supletoriamente, cualquier otra medida de reequilibrio que compense de forma equivalente.

La sentencia ahora impugnada estimó parcialmente el anterior recurso jurisdiccional, pues se limitó en su fallo a acceder a la pretensión de la demanda al exclusivo efecto de "Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta.".

Esta sentencia ha sido recurrida en casación tanto por la Administración General del Estado como por la concesionaria "CIRALSA", y en los siguientes términos:

1. ) La Administración invoca tres motivos casacionales:

   1. el primero y segundo se articulan por la letra c) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional 29/1998, por considerar vulnerados los preceptos reguladores de la sentencia al incurrir ésta tanto en incongruencia extra petita, con vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 33.1 de la Ley jurisdiccional 29/1998, como en incongruencia interna por contener un fallo contradictorio con su argumentación;

   2. el tercero por la vía de la letra d ) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional , por infracción del criterio fijado por esta Sala en sentencia dictada el día 28 de abril de 2015 al resolver el recurso de casación 295/2013 .

2. ) La empresa concesionaria emplea también cinco motivos para apoyar su recurso:

   1. el primero, por la letra c) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional , por considerar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva y en falta de motivación, con vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, así como los artículos 209.3 y 218. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ello por no haber dado respuesta a las alegaciones y causas de invalidez empleadas en los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la demanda.

   2. por la letra d) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional , articula los siguientes motivos:

   b1) el segundo, por vulnerar la Sentencia de instancia la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal , en relación con los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las cláusulas 101 y siguientes del PCG, la cláusula 8 del PCAP, así como la jurisprudencia que los interpreta.

   b2) el tercero, al infringir la Sentencia de instancia de la Disp. Adicional 31 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010 , los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las Cláusulas 65, 101 y siguientes del PCG, así como el apartado b) del número 1 del artículo 62 de la LRJAP .

   b3) el cuarto, por infringir la Sentencia de instancia, el art. 47 bis de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , y los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las cláusulas 65 , 101 y siguientes del PCG, el apartado e) del número 1 del artículo 62 de la LRJAP y los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

   b4) el quinto, por no haber previsto la Sentencia de instancia las formas o medios de compensación, vulnerando así los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las cláusulas 101 y siguientes del PCG.

Comenzaremos nuestra exposición analizando los motivos de casación que una y otra parte articulan por la letra c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998 .

1. ) Al igual que hemos dicho en ocasiones anteriores, al resolver recursos similares ( sentencia dictada el día 5 de febrero de 2018 en el recurso 3243/2015 ), los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la Administración del Estado no pueden prosperar.

   No existe la incongruencia por exceso en la respuesta dada ante la pretensión ejercitada porque la Sala acertadamente razona que "sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma. El hecho de que la parte no haya formulado expresamente esta petición en la demanda rectora del proceso, no es óbice a su estimación, pues entendemos que la petición de abono del saldo de la cuenta de compensación y medidas compensatorias lleva implícita la previa fijación del saldo de la cuenta.", y con ello no está concediendo algo que va más allá de lo solicitado, sino algo previo a la petición que rechaza por la inexistencia de presupuesto, o algo que contradiga su argumentación.

   Y no existe tampoco incongruencia interna porque la sentencia no contiene un fallo contradictorio con su argumentación si se repara en que del contenido de la resolución administrativa impugnada no se desprende, como mantiene la Administración al oponer este motivo de inadmisión, que la respuesta administrativa dada lo hubiera sido una vez tramitado el procedimiento administrativo para fijar el saldo de la cuenta de compensación. Antes al contrario, lo que se deduce de ella es que la falta de consignación presupuestaria determinó directamente la respuesta negativa sin esa actividad administrativa que impone la sentencia.

2. ) Y esta misma conclusión desestimatoria debe darse al empleado por la empresa concesionaria, rechazando previamente la inadmisión que opone la Administración del Estado y ello en razón de no apreciar la contradicción denunciada ya que el motivo se articula correctamente por quebrantamiento de formas esenciales del juicio tanto por infracción de las normas reguladoras de las sentencias como por infracción de las que rigen los actos y garantías procesales.

   La mercantil recurrente viene a resumir o concretar las alegaciones empleadas en este motivo casacional cuando dice que «La Sentencia recurrida incurre en una ausencia de motivación y en incongruencia omisiva (a), pues no da respuesta a las alegaciones esenciales formuladas por Ciralsa, esto es, el derecho a ser compensado el desequilibrio económico financiero de la concesión por valor de 5.542.090'78 euros, correspondiente a la Cuenta de Compensación, y 7.118.253'21 euros, del préstamo participativo, mediante el abono de dicho importe o compensación financiera equivalente, lo que causa evidente indefensión a esta parte, y esto es porque si reconoce la Sentencia el Derecho de Ciralsa a ser compensada con la Cuenta de Compensación y Préstamo Participativo, debió haber dictado la nulidad de la Resolución Impugnada, acordando el importe de la misma tal como se solicitaba y conforme al cálculo legalmente establecido y en su caso, instara a la Administración a compensar por el valor de la Cuenta de Compensación y Préstamo Participativo tal y como se solicitaba.».

   Efectivamente, come hemos adelantado, no cabe apreciar la omisión y falta de motivación que se denuncian como causantes de indefensión cuando la sentencia rechaza la pretensión subsidiaria de adopción de medidas alternativas de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión argumentando que «Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni establecer otras medidas paliativas, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Tampoco procede hacer ningún tipo de declaración sobre posibles fórmulas de reequilibrio de la concesión». La respuesta será concisa, pero es clara y rotunda: el límite presupuestario no permite ni la condena al abono del saldo o a la concesión del préstamo participativo ni otras medidas sustitutorias para el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión.

   Puede ser cierto que la sentencia no se pronuncie de forma expresa sobre alegaciones concretas de la parte pero es doctrina reiterada de esta Sala que el principio de congruencia no exige pronunciamientos expresos sobre todas las alegaciones pudiendo apoyarse los fallos en fundamentos distintos a los aducidos por las partes ( sentencias de 17 de julio de 2003 -recurso de casación 7943/2000 - y de 3 de noviembre de 2003 -recurso de casación 5581/2000 -).

   En este sentido cabe traer a colación lo dicho en nuestra sentencia de 25 de abril de 2018 (recurso de casación 3195/2015 ) cuando argumentábamos que «CUARTO.- Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2. Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia.

3. En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

   QUINTO.- El de autos sería el primero de los supuestos y, ciertamente, la sentencia de instancia presenta los riesgos de las sentencias con motivación "in alliunde" en las que al reproducirse lo resuelto en casos análogos, pueden omitirse las peculiaridades del concreto litigio, algo no necesariamente relevante si se trata de alegatos diferenciadores; lo grave es si la reproducción sin más de otros pronunciamientos lleva a que se omita resolver sobre pretensiones distintas. Pues bien, este motivo se rechaza desde el momento en que la sentencia es estimatoria en parte: se centra y pronuncia sobre lo que es la pretensión principal de la demandante ceñida al contenido del acto administrativo, luego resuelve dentro de la lógica de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 , que es sobre la que la demandante construye su pretensión principal -y también la subsidiaria que dedujo en vía administrativa- y, así, estima en parte la principal razón por la que, para la Sala de instancia, es innecesario hacerlo sobre lo que es una pretensión subsidiaria.

   Pues bien, no debe olvidarse que la Sala enjuicia las pretensiones en función del contenido del acto impugnado en la instancia y que se ha reseñado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Así, tal acto se ajusta a lo pedido por la demandante -referido a lo ya resuelto en sede jurisdiccional- y, la pretensión deducida a modo de subsidiaria no hubo de ser examinada por la Sala de instancia al estimarse la principal. El motivo de casación ha de ser rechazado».

Entrando en los motivos de casación articulados por la vía que otorga la letra d) del artículo 88.1, analizaremos en primer lugar el motivo casacional invocado por la Administración.

Nuestra respuesta ha de seguir el criterio ya sentado por la Sala y sección en numerosas sentencias puesto que, aunque la Sentencia de 28 de abril de 2015 (recurso casación 295/2013 ), que se cita como infringida, no constituye jurisprudencia a invocar por la vía del artículo 88.1,d) por ser posterior a la fecha de la sentencia impugnada, no es menos cierto que, como se ha dicho en otras sentencias como las de 12 de mayo de 2017 (recurso de casación 2577/2015 ) y de 19 de junio de 2017 (recurso de casación 2496/2015 ), tal realidad no impide sea tomada en consideración por esta Sala en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina al constituir la doctrina interpretativa sobre la materia, además de que luego su criterio ha sido seguido en otras posteriores.

Así, la sentencia de 8 de julio de 2016 (recurso de casación 1712/2015 ) desarrolla los siguientes argumentos, que reproducidos para estimar el motivo aducido:

OCTAVO.- La principal cuestión planteada en los motivos de ambos recursos de casación, coincidente en lo sustancial con la suscitada en el recurso de casación número 3846/2014 decidido por la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 8 de junio de 2016 , es esta: si la DT 8 ª de la Ley 43 /2010 reconoce en favor de las entidades concesionarias incluidas dentro de su ámbito, como sostiene la recurrente AUTOPISTA MADRID-LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., un derecho al reequilibrio financiero, mediante esa específica medida de la cuenta de compensación que regula, que no puede quedar obstaculizado en un determinado año por el hecho de que en la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondiente a dicho ejercicio anual haya sido omitida una previsión presupuestaria destinada a financiar ese específico concepto.

O dicho de otra forma, siguiendo el planteamiento de dicha recurrente, si la eventual falta de disponibilidad presupuestaria que pueda darse en un determinado ejercicio anual no priva del derecho al reequilibrio a través de la cuenta de compensación y tan sólo significa el aplazamiento del pago del importe correspondiente a ese derecho hasta tanto exista consignación presupuestaria.

De la solución que se adopte sobre la anterior cuestión depende el éxito de los motivos de uno y otro recurso de casación.

NOVENO.- Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013 ): que es esa DT 8 ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida por el concepto de que se viene hablando.

La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010 , tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia, invocada por la sentencia recurrida, que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento.

Y la conclusión ha de ser, pues, que sí es correcta esa hermenéutica literal que rechaza la sentencia recurrida.

Siendo de recordar lo que al respecto ya razonó esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) que ha sido mencionada:

"Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que "Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.

(...) Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, sentencia de 10 de junio de 1988 ), sin perjuicio de que esta circunstancia dé lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria . Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto título del alegado en el presente recurso"

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Partiendo de ello, adelantamos ya que deben decaer los cuatro motivos articulados por la mercantil CIRALSA por esta misma vía de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , puesto que:

1. ) el segundo, donde se viene a denunciar que la Sentencia de instancia vulnera la Disposición Adicional 88 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal , en relación con los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las cláusulas 101 y siguientes del PCG, la cláusula 8 del PCAP, así como la jurisprudencia que los interpreta.

   Si, como hemos dicho, no es correcto el pronunciamiento efectuado por la sentencia recurrida sobre el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta, resulta obvio que no puede sostenerse infracción normativa porque la sentencia haya rechazado el derecho a la concesión del préstamo participativo cuando es un derecho paralelo y subsiguiente al derecho a la cuenta de compensación que se reconoce. Si no procede cuenta de compensación no procederá préstamo participativo.

2. ) el tercero, donde se afirma que la sentencia de instancia vulnera de la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010 , los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas , y las Cláusulas 65, 101 y siguientes del PCG, así como el apartado b) del número 1 del artículo 62 de la LRJAP .

   Las alegaciones que sustenta esa afirmación -haber sido dictadas las resoluciones impugnadas en la instancia por un órgano manifiestamente incompetente al mantener que debió serlo por el Consejo de Ministros- no pueden ser acogidas si partimos de que en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada el día 17 de febrero de 2015 (recurso de casación 2969/2014 ) ya decíamos que «la disminución del tráfico en las autopistas de peaje como la de la concesionaria demandante tienen un tratamiento especial en la normativa constituida por las Leyes 26/2009, 43/2010, Ley 2/2012 y Ley 17/2012, de forma que habrán de seguirse los procedimientos en ella previstos ante el Ministerio de Fomento (no ante el Consejo de Ministros) y en ellos será donde habrá que probar los requisitos que condicionan la adopción de las medidas previstas en esa legislación especial». Así, como afirma la defensa de la Administración del Estado, esa normativa especial establece las solicitudes de cuenta de compensación y de préstamo participativo se presentarán ante la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarios de Autopistas Nacionales de Peaje y, dado que la Ley 26/2009 no indica cuál es el órgano encargado de resolverlas, será el Ministro de Fomento por aplicación del art. 4º del Decreto 657/1986, de 7 de marzo , sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje. Y, en la práctica, serán resueltas por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda por delegación del Ministro de Fomento (Orden FOM/1644/2012, apartado 17º).

3. ) el cuarto, que denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 47 bis de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , y los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las cláusulas 65 , 101 y siguientes del PCG, el apartado e) del número 1 del artículo 62 de la LRJAP , y los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

   Con ello se sostiene la parte recurrente que cuando la sentencia acordó la denegación del derecho a la cuenta de compensación y al préstamo participativo por falta de dotación presupuestaria de una partida de gasto plurianual, dejó de aplicar las previsiones establecidas por el artículo 47 bis de la Ley 47/2003 , que se regula la modificación y resolución de los compromisos de gasto plurianuales por parte de la Administración. Se apoya este motivo en un punto de partida o presupuesto que, por lo dicho en nuestro anterior fundamento de derecho, no puede ser admitido: no cabe hablar dela existencia de un compromiso de gasto plurianual respecto de una cuenta de compensación que, además, de existir dotación presupuestaria, generaría derechos liquidables por anualidades.

4. ) finalmente, en el quinto de estos motivos se argumenta que la sentencia vulnera los artículos 24 y siguientes de la Ley de Autopistas y las cláusulas 101 y siguientes del PCG, ello porque no anula las resoluciones impugnadas por la infracción de tales preceptos y que derivaba de no haber establecido las formas o medios de compensación alternativos por los perjuicios causados a la mercantil concesionaria por la falta de dotación presupuestaria y que deberían ser adoptadas para reestablecer el equilibrio de la concesión.

   Con este motivo se está denunciando que la sentencia rechazó una pretensión de carácter subsidiario pues su efectividad estaba condicionada por la no aceptación de la formulada con carácter principal y referida al reconocimiento del derecho a la cuenta de compensación y préstamo participativo.

   El motivo también debe ser rechazado. Para ello vamos a acudir a lo resuelto por esta Sala y sección ante una pretensión subsidiaria similar planteada en este tipo de procesos y que es totalmente trasladable al caso de autos cuando se pretende la adopción de otras medidas o fórmulas de financiación diferentes que, ante la ineficacia de las reclamadas, permitieran lograr el reequilibrio de la concesión. En la sentencia dictada el 25 de abril de 2018 (recurso de casación 3195/2015 ) dijimos:

   Esta pretensión se desenvuelve en el ámbito de la mera solicitud o petición en abstracto, esto es, no se plantea, desde la realidad de la concesión, que la quiebra del equilibrio financiero sea por concretas y probadas causas imputables a la Administración o por una circunstancia de fuerza mayor que exceptúe el principio de riesgo y ventura y que tenga amparo de los títulos concesionales. La parte pretende sustentar esa quiebra del equilibrio económico de la concesión en la propia aprobación legal de las medidas legales contenidas en las Leyes 26/2009 y 43/2010. Ya adelantamos que este planteamiento no puede prosperar. Conviene señalar, en primer lugar, que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión litigiosa seguida en la instancia en diversas sentencias en las que ha estimado los recursos de casación promovidos por la Abogacía del Estado, así entre otras, cf. las sentencias de esta Sección Cuarta las de 1 , 6 de febrero , 19 de junio, 17 de octubre y 5 de diciembre , todas de 2017 (recs. núms. 2048/2015 , 2137/2015 , 2054/2015 , 2496/2015 , 446/2012 y 2608/2015 ); las de 5 y 21 de febrero de 2018 ( recs. cas. núms. 2048/2015 , 2054/2015 , 2137/2015 , 2577/2015 , 2496/2015 , 446/2015 , 2608/2015 , 3243/2015 y 2997/2015 , respectivamente); a las citadas cabe añadir las sentencias de la antigua Sección Séptima de 28 de abril y 17 de noviembre de 2015 ; de 8 y 15 de junio , de 8 y 18 de julio de 2016 ( recs. cas. núms. 295/2013 , 2969/2014 , 3846/2014 , 1905/2015 , 1807/2015 y 1712/2015 , respectivamente). En las sentencias antes reseñadas, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien, en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

   También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad, lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

   La aplicación de tal doctrina al caso es ya conocida por la demandante pues, por sentencia de la antigua Sección Séptima, de 12 de mayo de 2016 (rec. cont-advo. núm. 451/2012 ), se desestimó su recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio de la solicitud de 28 de octubre de 2011, para el restablecimiento del equilibrio económico- financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 (Madrid a Guadalajara), de la circunvalación a Madrid M-50 en el subtramo adjudicado. En esa sentencia -al igual que en la de 28 de enero de 2015 (rec. cont-advo. núm. 449/2012), de la misma Sección y en ambas con cita de otras sentencias del mismo tribunal- así como en las sentencias de 27 de febrero de 2018 (rec. cas. núm. 2840/2015), ECLI:ES:TS:2018:828 ; y de 14 de marzo de 2018 (rec. cas. núm. 3241/2015), ECLI:ES:TS :2018:945, se le recordó que la Sala ya había rechazado que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria al hacer su oferta, pueda constituir un riesgo imprevisible porque integra un supuesto de riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso. En definitiva, las "otras fórmulas de financiación" que previene la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , están acotadas a los propios efectos que declara y regula la misma, y su desarrollo corresponde a la Administración, en el ámbito de los presupuestos de esta legislación específica

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La estimación del tercer motivo del recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado conlleva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 d), que la sentencia debe casarse y dictarse otra resolviendo las cuestiones suscitadas en el proceso.

Pues bien, recuperada así la competencia por esta Sala para resolver el recurso contencioso administrativo en los términos que resultan del debate, daremos respuesta negativa a las pretensiones de la concesionaria siguiendo las razones expuestas en la ya citada sentencia de esta Sala y sección de 8 de julio de 2016 (recurso de casación 172/2015 ), cuando decíamos:

DÉCIMO.- La acogida del recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO determina la anulación de la sentencia recurrida y que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia; y, realizando en este enjuiciamiento, ya debe decirse que no siendo de acoger ese derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado por ... a partir de la tantas veces mencionada DT 8ª de la Ley 43/2010 , los motivos de impugnación que fueron aducidos en su demanda formalizada en la instancia carecen igualmente de justificación.

No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima porque, siendo clara esa DT 8ª de la Ley 43/2010 en la necesidad de la existencia disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado fundadamente la expectativa de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad; y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.

Y es igualmente infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la Constitución ; y lo es porque, no siendo de aceptar por todo lo ya razonado que haya nacido para la recurrente el derecho al reequilibrio financiero por ella pretendido, no es de apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.

De nuevo ha de traerse a colación lo que esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:

"(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.

Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente".

UNDÉCIMO.- Todo lo antes razonado conduce, pues, a declarar no haber lugar al recurso de casación de ... y a declarar haber lugar al recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO; y, como consecuencia de esto último, a anular la sentencia recurrida y a desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia

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En cuanto a las costas, son de apreciar la clase de dudas que enuncia el artículo 139.1 de la LJCA para no hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación por aplicación de lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto procesal.