ATS, 11 de Junio de 2018
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2018:6548A |
| Número de Recurso | 3349/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Fecha del auto: 11/06/2018
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 3349/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: AVJ
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 3349/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 11 de junio de 2018.
Visto el presente incidente de ejecución de sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, instando por el procurador de los tribunales don José Luis Martín Jaureguibeitia en nombre y representación de Iberdrola España S.A.U.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde.
El representante legal de Iberdrola España SAU (en adelante Iberdrola), interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
Con fecha 4 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en el recurso 3349/2016 en la que se acordaba:
1) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Iberdrola España S.A.U., contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
2) Anular el artículo 5 de la Orden IET/2735/2015, en cuanto fija para 2016 la partida correspondiente para la parte recurrente en la financiación del déficit de 2013 y el artículo 8 de la misma Orden, en cuanto establece el incentivo o penalización de reducción de pérdidas de la parte recurrente correspondiente a la retribución del año 2015, asociado a pérdidas de la red del año 2013.
3) Ordenar a la Administración que calcule de nuevo los intereses correspondientes a las cantidades aportadas por la parte recurrente para la financiación del déficit de 2013, desde la fecha de su respectiva aportación, en la forma indicada en el fundamento de derecho 4º de esta sentencia, y la diferencia respecto de la parte recurrente entre las cantidades resultantes del incentivo o penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, recogido en la Orden impugnada y las que resulten de la aplicación del criterio horario para el cálculo del incentivo o penalización allí donde disponga de tal información, según lo indicado en el fundamento de derecho 5º de esta sentencia.
4) Reconocer el derecho de la parte recurrente al pago de las cantidades resultantes de los cálculos indicados en el apartado precedente, con los intereses que correspondan, en el primer caso desde la fecha de interposición del presente recurso, y en el segundo desde la fecha en que la recurrente efectuó el pago de la penalización por pérdidas del año 2013
.
El representante legal de Iberdrola, mediante escrito presentado el 12 de abril de 2018, insta incidente de ejecución forzosa de dicha sentencia.
La sentencia ordena que se efectúe un nuevo cálculo de dos conceptos diferentes: por un lado, de los intereses correspondiente a las cantidades aportadas por la parte recurrente para la financiación del déficit de 2013, desde la fecha de su respectiva aportación en la forma indicada en el fundamento de derecho cuarto; por otro, de la diferencia respecto de la parte recurrente entre las cantidades resultantes del incentivo o penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, recogido en la Orden impugnada y las que resulten de la aplicación del criterio horario para el cálculo del incentivo o penalización allí donde disponga de tal información, tal y como se indica en el fundamento quinto de dicha sentencia.
Por lo que respecta al primero, afirma que en el incidente de ejecución del recurso 79/2015 se aportó una propuesta del Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, estableciendo la metodología de cálculo de los intereses. Iberdrola alega que no comparte el criterio metodológico por entender que no refleja el flujo real de los pagos y cobros realizados por las empresas obligadas a financiar el déficit de 2013, por lo que insta al organismo correspondiente para que efectúe un nuevo cálculo de los intereses.
Por lo que respecta a la ejecución del pronunciamiento relativo a la nulidad del art. 8 de la Orden impugnada, la sentencia impugnada en el fundamento de derecho quinto afirma que:
De todo lo cual se concluye que tiene razón la actora cuando considera contrario a derecho que no se haya empleado el criterio horario y que se hayan utilizado directamente coeficientes zonales elaborados según el criterio punta/valle. Las razones expresadas por la Administración para justificar este proceder no resultan convincentes. Así, se aduce por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia indisponibilidad de la información necesaria, la ingente carga de trabajo que requeriría la utilización del criterio horario, la suficiencia del criterio punta/valle para una primera aproximación de los coeficientes zonales y la coherencia con éstos. Tan sólo resultaría admisible -y la propia recurrente lo admite-, la posible falta de información por falta de contadores horarios. En lo demás, la Administración puede modificar la metodología, pero no resulta conforme a derecho que no aplique la metodología vigente por suponer una excesiva carga de trabajo. Y la metodología vigente establece la utilización de un criterio horario, incluso para la elaboración de los coeficientes zonales, y en cuanto a éstos, y sólo como criterio subsidiario, el criterio punta/valle.
Ello lleva a estimar también este punto y, en consecuencia, ordenar a la Administración que calcule el incentivo/penalización de la actora con el criterio horario en todos los supuestos en que disponga de información suficiente, y que emplee los criterios zonales donde resulte necesario, elaborados también con criterio horario donde se cuente con información de esa naturaleza, empleando en cambio el criterio punta/valle directamente o a partir de coeficientes zonales, sólo allí donde no disponga de una información con desglose horario.
Es por ello que considera que la Administración tiene la obligación de calcular de nuevo el montante del incentivo/penalización asignado a Iberdrola para la reducción de pérdidas de la red correspondiente a la retribución de la distribución eléctrica de 2015 asociado a los niveles de pérdidas de 2013, conforme precisa dicho fundamento jurídico, por lo que procede se ejecute la sentencia y se adopten las medidas necesarias para que se efectúe a la mayor rapidez el nuevo cálculo del incentivo/penalización.
Por providencia de 16 de abril de 2018 se dio traslado de este escrito a la Administración para que informase en el plazo de diez días sobre el estado de cumplimiento de la sentencia.
En contestación a esta solicitud la Secretaria de Estado de Energía emitió un informe sobre la ejecución de esta sentencia. En dicho informe, de fecha 30 de abril de 2018 se afirma que la metodología para el cálculo de los intereses correspondientes a la financiación del déficit 2013 se elaboró una propuesta de Real Decreto que se sometió al trámite de alegaciones. Y respecto al incentivo o penalización para reducción de pérdidas correspondientes a 2015, la Dirección General de Política Energética y Minas solicitó a la CNMC informe sobre el incentivo de penalización para la reducción de pérdidas correspondientes a la retribución de la distribución de los años 2014 y 2015 de Iberdrola. La Comisión Nacional de los Mercados y la competencia en su sesión de 20 de marzo de 2018 aprobó el informe sobre este tema por lo que el Ministerio informa que:
Recibido este informe está en proceso de elaboración la orden en la que se establezcan los nuevos valores del incentivo de pérdidas para esos años [...] se incorporará el pago de los intereses de demora a Iberdrola España, SA durante el periodo que transcurre desde la fecha de interposición del recurso hasta la liquidación posterior a la aprobación del real decreto de ejecución de la sentencia
.
El Abogado del Estado se opone a las medidas solicitadas en ejecución por entender que la pretensión de Iberdrola relativa a que el cálculo de intereses se realice conforme a lo solicitado por dicha mercantil no se recoge en el fallo de la sentencia y tras emitirse los informes por la CNMC se ha elaborado una propuesta de Real Decreto. Por lo que respecta al incentivo o penalización de reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de 2015 la CNMC aprobó un Informe por lo que el cumplimiento de este extremo también está prácticamente finalizado.
El presente incidente de ejecución aparece referido a dos cuestiones distintas: por un lado, proceder al cálculo de los intereses correspondientes a las cantidades aportadas por la parte recurrente para la financiación del déficit de 2013, desde la fecha de su respectiva aportación en la forma indicada en el fundamento de derecho cuarto; por otro, el cálculo de la diferencia respecto de la parte recurrente entre las cantidades resultantes del incentivo o penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, recogido en la Orden impugnada y las que resulten de la aplicación del criterio horario para el cálculo del incentivo o penalización allí donde disponga de tal información, tal y como se indica en el fundamento quinto de dicha sentencia.
Por lo que respecta al primero de ellos, el incidente plantea la discrepancia de la entidad recurrente respecto a la ejecución de la sentencia que pretende producirse en virtud de la denominada «Propuesta de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de cesión de los derechos de cobro del déficit del sistema eléctrico del año 2013 y se desarrolla la metodología de cálculo del tipo de interés que devengará los derechos de cobro de dicho déficit y, en su caso, de los desajustes temporales negativos posteriores, y por el que se fijan las cuantía de los intereses correspondientes a la financiación del déficit 2013, desde el momento de su cesión hasta el 31 de diciembre de 2013».
Pues bien, como ya señalábamos en el Auto de 6 de junio de 2018, dictado precisamente en el incidente de ejecución surgido en el procedimiento 79/2015, la discrepancia manifestada por la parte en este punto se produce respecto de la metodología de cálculo de intereses que se contiene una mera propuesta de Real Decreto que se encuentre en trámite de informes y alegaciones por lo que las previsiones en él contenidos no pueden ser enjuiciadas o valoradas como definitivas a los efectos de apreciar si se ajustan o no a lo acordado en las sentencias de cuya ejecución se trata, única cuestión sobre la que podría pronunciarse este tribunal en ejecución, por lo que no resulta posible suscitar un incidente de ejecución de sentencia ni consiguientemente entrar a resolverlo sobre la base de una propuesta que no es definitiva y que puede ser modificada a la vista de lo alegado en el trámite de audiencia concedido a los organismos y entidades afectados.
Es por ello que, respecto de este extremo habrá que esperar a la metodología definitiva que aprueba el Ministerio sobre este extremo.
El segundo de los puntos que plantea el incidente de ejecución aparece referido al cálculo de la diferencia respecto de la parte recurrente entre las cantidades resultantes del incentivo o penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, recogido en la Orden impugnada y las que resulten de la aplicación del criterio horario para el cálculo del incentivo o penalización allí donde disponga de tal información, tal y como se indica en el fundamento quinto de dicha sentencia.
A este respecto la parte se limita a solicitar que la Administración, que tiene la obligación de calcular de nuevo el montante del incentivo/penalización asignado a Iberdrola, ejecute la sentencia y se adopten las medidas necesarias para que se efectúe a la mayor rapidez el nuevo cálculo del incentivo/penalización. Pero lo cierto es que de la contestación recibida por la Administración se desprende que ya se ha emitido el informe de la CNMC y el Ministerio nos ha comunicado que: «recibido este informe está en proceso de elaboración la orden en la que se establezcan los nuevos valores del incentivo de pérdidas para esos años [...] se incorporará el pago de los intereses de demora a Iberdrola España, SA durante el periodo que transcurre desde la fecha de interposición del recurso hasta la liquidación posterior a la aprobación del real decreto de ejecución de la sentencia», por lo que también en este extremo se estará siguiendo los trámites necesarios para su ejecución.
LA SALA ACUERDA :
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No acceder a lo solicitado respecto su petición consistente en que se ordene a la Administración que realice un nuevo cálculo de los intereses correspondientes a las cantidades aportadas por la parte recurrente para la financiación del déficit de 2013.
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Respecto al cálculo del nuevo montante del incentivo/penalización asignado a Iberdrola, continúese con la ejecución de la sentencia y procédase a la elaboración de la orden en la que se establezcan los nuevos valores del incentivo de pérdidas para esos años para Iberdrola España, S.A.U.
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No se hace expresa condena en costas de este incidente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso
D. Fernando Roman Garcia
