STS 545/2018, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:2131 |
| Número de Recurso | 3751/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 545/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3751/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 545/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
En Madrid, a 17 de mayo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Luis María , representado y asistido por la letrada Dª. Sara Donaire Llorens, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), en recurso de suplicación nº (957/2016 ), interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga , en autos núm. 590/2015, seguidos a instancias del ahora recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE).
Ha comparecido como parte recurrida el SPEE, representado y asistido por el abogado del Estado.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Con fecha 4 de enero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- El 6-5-15 se dictó resolución por el Servicio Publico de Empleo Estatal, en la que se resuelve la extinción del subsidio de desempleo por infracción muy grave de D. Baltasar en materia de seguridad social desde el 16-11-13 y declarar la percepción indebida de las mismas en la cantidad de 7391,22 €, correspondientes al periodo del 16-11-13 al 30-1-15 .
SEGUNDO.- En fecha 10-2-15 se concluyó acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, que obra a los folios 149 a 156.
TERCERO.- El día 23-1-14 siendo las 12 horas se giró visita de la inspección de trabajo al centro de trabajo Clínica Dental Romeral sita en Calle Antigona, local 13, que se encontraba atendida únicamente por la higienista dental Dª. Ana , quien estaba ocupada de un paciente ataviada de bata azul y mascarilla, interrumpió su trabajo para abrir la puerta a la funcionaria, manifestó que la odontóloga es la titular y que acude a la clínica en función de las citas, que ella está contratada como higienista dental y también hace tareas de auxiliar de consulta y recepción, que empezó a trabajar con su hermana en el año 2000 siendo despedida el 31-5-13, siendo contratada nuevamente en noviembre de 2013 .
CUARTO.- Requerida documentación bancaria a la empresa sobre abono de salarios y de indemnizaciones por despido de Dª Ana y D. Luis María , por el gestor de la empresa se manifestó que no existía justificación bancaria dado que todo se pagaba en metálico.
QUINTO.- Que Dª Ana firmó contratos de trabajo por cuenta de la empresa Cristina Guadalupe de 17-3-06 y de 11-11-13 como higienista dental y de D. Baltasar de 1-9-09.
SEXTO.- Que en 2013 la base de cotización de Dª Ana era de 1164,21 € y el líquido a percibir de 1048,26 € y de D. Baltasar base de cotización de 1024,23 € y salario líquido de 938,71 € y de 929,08 € desde junio de 2013 por aumento de retención IRPF.
SÉPTIMO.- Que el 15-5-13 se entregó carta de despido objetivo a Dª Ana motivado por dificultades económicas, haciendo constar que se reconoce la improcedencia del despido y la indemnización de 11.836,03 € se abonaría en efectivo el 31-5-13 2367,22 €, 30-6-13 2367,22 €, 31-7-13 2367,22 €, 30-8-13 2367,22 €, durante los 5 meses y 10 días en que la actora estuvo fuera de la empresa previa a la nueva contratación, percibiendo prestación por desempleo, le habría supuesto a Dª. Mariola un coste de salarios y seguridad social de 7540,37 €.
OCTAVO.- Que el 1-11-13 se entregó carta de despido por causas objetivas a D. Baltasar , motivado en dificultades económicas que atraviesa la empresa, la empresa reconoce la improcedencia del despido y la indemnización de 5.645,89 € se pagará en efectivo en cuatro plazos el 30-11-13 1411,48 €, el 30-12-13 1411,48 €, el 31-1-14 1411,48 € y el 28-2-14.1411,48 € .
NOVENO.- D. Mariola aportó a la inspección de trabajo declaración jurada que obra al folio 228.
DÉCIMO.- En los modelos 130 presentados por Dª. Mariola para los pagos fraccionados de IRPF por actividades económicas de estimación directa, declaro los siguientes rendimientos netos, 1° trimestre 4060,89 €, 2° trimestre 7997,35, 3° trimestre 9230,45 € y 4° trimestre -7766,97 € .
DÉCIMO PRIMERO.- Que en el periodo de enero a diciembre de 2013, por trabajos de tartrectomía que solo pueden ser realizados por la titular o por la higienista, se facturó: 1-1-13 a 31-5-13 30 actos médicos por tartrectomía por importe de 1385 €, de 1-6-13 a 10-11-13, periodo de amortización de la higienista, un total de 55 actos médicos por tartrectomía por un importe de 2688 €, del 11-11-13 a 31-12-13 se facturó 16 actos por tartrectomía por importe de 764 €.
DÉCIMO SEGUNDO.- Que de las actuaciones realizadas hasta dicho momento se concluyó por la inspección de trabajo que no se evidenciaban indicios de fraude respecto del trabajador D. Baltasar .
DÉCIMO TERCERO.- El 21-11-14 siendo las 18.15 horas se giró nueva visita de la inspección de trabajo a la clínica dental del Romeral que se encontraba abierta al público y atendida únicamente por Dª. Andrea empleada como auxiliar desde el 1-10-14 mediante contrato para la formación y el aprendizaje, declaró que su jornada era de 10 a 14 y de 17 a 20.30 horas de lunes a viernes o de 16 a 21 horas de lunes a jueves con salida media hora antes los viernes, y que estudiaba dentro de su horario laboral .
DÉCIMO CUARTO.- La facturación correspondiente a 2014 conforme a los modelos 347 de operaciones con terceras personas y los modelos 130 presentados por Dª Mariola para Ios pagos fraccionados de IRPF por actividades económicas de estimación directa, declaró los siguientes rendimientos netos: 1° trimestre 3943,52 € , 2° trimestre 6101,92 €, 3° trimestre 6816,55 € .
DÉCIMO QUINTO.- En el acta de la inspección de trabajo se hace constar que las actuaciones iniciadas en la visita de la inspección girada el 23-1-14 han quedado interrumpidas y afectadas de caducidad, dado que la infracción no se encuentra prescrita, se promueven nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos con la visita realizada el 21-11-14, se hace constar formalmente que las comprobaciones que se realizaron en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tiene el carácter de antecedente para las sucesivas iniciadas en esta última fecha.
DÉCIMO SEXTO.- El acta de la inspección concluye proponiendo la sanción consistente en la extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde el 16-11¬13 y el reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.
DÉCIMO SÉPTIMO.- El 25-5-15 se emitió informe por la subinspectora y el inspector de trabajo y el 17-4-15 se confirmó la propuesta de sanción por el jefe de la unidad especializada de seguridad social de la inspección de trabajo y seguridad social.
DÉCIMO OCTAVO.- Por el actor se interpuso reclamación previa, y emitido informe el 5-6-15 fue desestimada por resolución de 15-6-15.
DÉCIMO NOVENO.- El actor presentó curriculums desde el 19-2-14 al 24-4-14 en distintas empresas ( folios 195 a 227 ).
VIGÉSIMO.- La demanda es de fecha 27-7-15.
VIGÉSIMO PRIMERO.- El 7-1-15 por el SPEE se suspendieron cautelarmente las prestaciones que el actor venia percibiendo en virtud de resolución de 10-12-13.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- La empresa Cristina Guadalupe ingresó en la cuenta de del actor el 28-2-14 (500€), 1-4-14 (500€), 30-4-14 (500€), 2-6-14 (500€), 1-7-14 (500€), 31-7-14 (695,89 €), 16-9-14 (500€), 1-10-14 (450€) importe total de 4145,89 €, en concepto finiquito.
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Baltasar contra el Servicio Público de Empleo Estatal, confirmado la resolución administrativa impugnada y absolviendo a la demandada de la demanda formulada de contrario.
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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Luis María ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), la cual dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2016 , en la que estimando el motivo planteado a tal fin, se realiza una modificación del relato fáctico a los efectos de hacer constar que el nombre del actor es Luis María y no Baltasar .
Dicha sentencia consta del siguiente fallo:
Que desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Luis María , debemos confirmar y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga de fecha 04.01.2016 , dictada en sus autos nº 590/2015 promovidos por el indicado recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal.
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Por la representación de D. Luis María se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de junio de 2016, (rollo 964/2015 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 6 de abril de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.
1. El trabajador demandante acude a la casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) que confirma la dictada por el Juzgado de instancia, la cual, a su vez, desestimó la demanda inicial. En ésta se impugnaba la resolución administrativa del SPEE, de 15 junio 2015 que desestima la reclamación previa frente a la resolución inicial (de 6 de mayo de 2015) mediante la cual se extinguió la prestación de desempleo del actor -que tenía reconocida por el periodo 16/11/13 a 15/3/15-, por infracción muy grave (connivencia con la empleadora para obtener prestaciones de desempleo), desde el 16 de noviembre de 2013 al 30 de enero de 2015, declarando la percepción indebida de la suma de 7391,22 €.
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El recurso denuncia la infracción del art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social, según la interpretación dada al mismo por la STS/3ª de 6 noviembre 2012 .
La sentencia recurrida sostiene que la infracción por la que es sancionado no se hallaba prescrita y, por ello, aunque se entendiera que la actuación investigadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) hubiera caducado, nada impedía la reanudación de la misma dentro del plazo de prescripción.
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La parte recurrente invoca, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se resolvía la pretensión de la empresa en impugnación de la resolución administrativa sancionándola con 6251€ y la pérdida de ayudas, bonificaciones y beneficios de programas de empleo.
La sentencia referencial sostiene que la Administración debió de proceder al archivo del expediente por caducidad por haberse paralizado la actuación de la ITSS por tiempo superior a tres meses, lo que le lleva anular la resolución administrativa que impuso la sanción.
1. No podemos apreciar la contradicción exigida en el art. 219.1 LRJS . Si bien es cierto que en las sentencias comparadas se analiza e interpreta el mismo art. 8 RD 928/1998 , concurren circunstancias fácticas diferenciales que permitirían sostener que cuando las sentencias alcanzan resultados distintos tal disparidad no obedece a una doctrina contradictoria, sino al análisis individualizado de cada una de las situaciones particulares que deben enjuiciar.
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En este sentido hemos de poner de relieve que en la sentencia de contraste se parte de una situación en que, tras una actuación inicial de la ITSS el 17 de septiembre de 2010, se levanta el acta de infracción el 28 de marzo de 2012. La única actuación que se desarrolló en el ínterin -el 23 de febrero de 2012- es valorada por la Sala de suplicación como un mero artificio que no implica en modo alguno la reapertura de la actividad inspectora, lo que deduce del hecho de que consistió exclusivamente en recabar una documentación irrelevante para la finalidad perseguida, al estar referida a periodo ajeno al objeto de la investigación.
Por ello, lo que la sentencia de contraste concluye es que, eliminando esa concreta actuación -por resultar ineficaz-, se constataría el transcurso del plazo de caducidad sin actividad alguna.
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Nada de esto es parangonable con el supuesto que ahora se nos somete a conocimiento, puesto que aquí la administración procedió a la reapertura de la actuación investigadora, señalando de modo expreso que las actuaciones previas habían caducado, promoviendo otras nuevas que pudieran servir de reapertura de la investigación, en los términos que el precepto analizado dispone.
El sustrato fáctico en el que la sentencia recurrida asienta su decisión es notablemente distinto, por lo que ahora interesa, al que examinó la sentencia referencial.
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En suma, el recurso debió ser inadmitido en el trámite del art. 225 LRJS y debe ser ahora desestimado, por no darse el requisito esencial para que esta Sala pueda entrar a efectuar la función de unificación doctrinal a la que el recuso sirve.
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De conformidad con el art. 235.1 LRJS , no procede la condena en costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por D. Luis María contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de fecha 29 de septiembre de 2016 (rollo 957/2016 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 4 de enero de 2016 en los autos núm. 590/2015 seguidos a instancias del ahora recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE). Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
