SJS nº 1 43/2018, 12 de Marzo de 2018, de Teruel
| Ponente | ELENA ALCALDE VENEGAS |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2018 |
| ECLI | ES:JSO:2018:2203 |
| Número de Recurso | 16/2018 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00043/2018
C/ San Vicente de Paúl nº 1 (edificio Casa Blanca) 44002 TERUEL
Tfno: 978 64 75 60
Fax: 978 64 75 64
Equipo/usuario: mbr
NIG: 44216 44 4 2018 0000016
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000016 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000000 /0000
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Mauricio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANA VICENTE BELTRAN
DEMANDADO/S D/ña: FOGASA FOGASA, CONSTRUCCIONES DRASAFE DE TERUEL SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
PROCEDIMIENTO: DESPIDO y cantidad 16/18
S E N T E N C I A Nº - 43/2018
En la Ciudad de Teruel, a 12 de marzo de 2018.
Vistos por mí, Dª. ELENA ALCALDE VENEGAS, Magistrado titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Teruel y su circunscripción, los precedentes autos número 16/18, seguidos a instancia de D. Mauricio representado por la graduado Social Dª. Ana Vicente Beltrán frente a la empresa CONSTRUCCIONES DRASAFE DE TERUEL S.L que no comparece, siendo citado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL(FOGASA) representado por el letrado D. Francisco Rupérez en su calidad de sustituto del Abogado del Estado, sobre DESPIDO y CANTIDAD.
En fecha 15 de enero de 2018 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma: "se dicte sentencia estimatoria íntegramente de la presente demanda, condenando a la demandada, a pagar la cantidad de 2.421,11 euros, brutos, por los conceptos señalados en el hecho quinto de la presente demanda. Y se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada a su opción, a readmitir a la parte actora en su puesto de trabajo o abonarle la indemnización legalmente prevista y, en todo caso, con abono de los salarios dejados de percibir, y todo ello sin perjuicio de lo que se dicte en conclusiones definitivas, y con el resto de pronunciamientos legales inherentes a dicha declaración".
Admitida a trámite la demanda, tras las vicisitudes que constan en el procedimiento, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación, y en su caso juicio, que tuvo lugar el día 7 de marzo de 2018, compareciendo las partes que constan reseñadas.
En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. El FOGASA únicamente comparece al amparo del art. 23 de la LRJS solicitando que en caso de sentencia estimatoria, se opta por la indemnización ya que resulta imposible la readmisión. La parte demandante se muestra conforme con la opción. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas consistentes en la documental y el interrogatorio de la parte demandada interesándose los efectos de la confesión judicial.
Finalmente tuvo lugar el trámite de conclusiones, donde se mantuvieran los puntos de vista e interesaron de este Juzgado se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones.
PROBADOS
D. Mauricio , con NIE: NUM000 , ha prestado servicios para la empresa CONSTRUCCIONES DRASAFE DE TERUEL S.L desde el 27 de septiembre de 2017 hasta el 8 de diciembre de 2017, en virtud de contrato temporal a tiempo completo (40 horas semanales de lunes a domingo) bajo la modalidad " obra o servicio determinado ", con la categoría de " oficial de 1ª" realizado funciones de "yesero " con un salario diario bruto de 44,28 euros incluidas pagas extras prorrateadas. (Contrato de trabajo: doc. 1 de actor nóminas recibidas: Doc 2. de actor informe de reconocimiento de baja de la TGSS: doc. 3 de actor).
La parte demandante no ostenta ni ha ostentado cargo representativo/sindical alguno. (Hecho reconocido por actor).
Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la construcción y Obras públicas de la provincia de Teruel para los años 2017-2021. (BOP DE TERUEL de 31/01/2018 Doc. 3 aportado por actor: ámbito de aplicación contrato de trabajo, cláusula séptima).
. En fecha 8 de diciembre de 2018 el actor fue dado de baja en la S.S sin comunicarse al actor ni verbal ni por escrito el cese en la relación laboral. (Informe de baja de la TGSS: doc. 3 de actor),
La empresa adeuda al trabajador las siguientes cantidades:
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- Nómina de noviembre de 2017 que asciende a 1.142,28 euros,
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- Nómina de diciembre de 2017 de 297,12 euros.
-
- Finiquito: vacaciones (3,78 días): 175,44 euros y paga extra de 552,43 euros.
Total 2.167,27 euros.
(Falta de acreditación del pago Convenio Colectivo).
El preceptivo acto de conciliación, se celebró el 4 de enero de 2018, presentándose la papeleta por el actor en fecha 20 de diciembre de 2017, concluyendo el mismo como INTENTADO SIN EFECTO por incomparecencia de la demandada, citada en debida forma. (Acto de conciliación y papeleta acompañados a la demanda).
SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA .-
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS procede señalar que la anterior declaración de hechos probados resulta de la documental aportada por la parte actora, constando al final de cada hecho probado la documental de la que se extraen.
El hecho probado primero relativo a la relación laboral, tipo de contrato, categoría, antigüedad, cese, y salario bruto, resulta del contrato, nóminas e informe de baja. Simplemente indicar en cuanto al salario Bruto que es correcto el determinado por la actora de 44,28 euros. Se ha teniendo en cuenta el PSCA previsto en el art. 34 del Convenio, correspondiéndole, al trabajar 73 días una cantidad en tal concepto de 20,08 euros, que unida a la cantidad determinada en nómina de plus de asistencia y salario bruto y el valor de la paga prorrateada de 253,58 euros mensuales que refiere igualmente la nómina, resulta tal cantidad. En tal nómina, consta salario Base así como el plus de asistencia y el plus de transporte, debiendo excluirse éste último para computar el Salario Regulador ya que en la propia nómina consta como concepto extrasalarial, al igual que en el Convenio. La STS 19 de julio 2017 (rec. 3559/2015 ), ratificando su propia doctrina ( SSTS 30 de junio 2008, rec. 2639/2007 24 de enero 2011, rec. 2018/2010 9 de mayo 2011, rec. 2374/2010 ) afirma que " el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año", especificando que "los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto] y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días'" .
El no ostentar el actor ningún cargo representativo ni sindical en la empresa, es reconocido por esa parte.
El Convenio de aplicación resulta de su ámbito de aplicación y viene establecido en el contrato.
En cuanto al cese de la actividad laboral, resulta del informe de baja en la SS en el que se establece: " baja fin de contrato ", " baja normal " el día 8 de diciembre de 2017.
El impago de las nóminas y finiquito por la demanda, resulta de la falta de acreditación del pago por la empresa demandada no comparecida, y la falta de aportación de documentos justificativos de pago requeridos por demandante. No se ha acreditado el disfrute de las vacaciones reclamadas por el actor. En cuanto a las cantidades procedentes resultan de la nómina aportada, del Convenio, y de los días computados de trabajo. En diciembre se computan 8 días, ya que no se ha demostrado que trabajara hasta el 10 de diciembre pese a lo alegado por el actor. Todo ello es argumentado en el fundamento jurídico cuarto.
En cuanto al acto de conciliación, resulta del acta acompañada a la demanda.
OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.-
La actora ejercita dos acciones, por un lado la acción de despido al entender que existió un despido tácito ya que la empresa no ha comunicado ni por escrito ni verbalmente el cese al trabajador, simplemente no se le encomendó funciones para el lunes día 1 de diciembre y no se contestó a las llamadas. Se reclama la declaración de improcedencia del despido con los efectos inherentes a tal declaración.
Se ejercita también la acción de reclamación de cantidad. Se solicita el abono de las nóminas de noviembre de 2017 que asciende a 1.142,28 euros, la de diciembre de 366,72 euros así como la cantidad de liquidación y finiquito que asciende a 912,11 euros en concepto de vacaciones, 6,25 días que le corresponden: 290,09 euros y paga extra de 622,02 euros.
La demandada no comparece.
El FOGASA no realiza oposición formal a la demanda sino que opta por la indemnización ya que la readmisión resulta imposible a la vista de la falta de comparecencia de la empresa.
DESPIDO IMPROCEDENTE.-
El contrato celebrado con el actor era un contrato temporal de obra y servicio, constando como duración en el...
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