SJS nº 2 94/2018, 22 de Marzo de 2018, de Salamanca
| Ponente | MARIA DEL ROSARIO ALONSO HERRERO |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| ECLI | ES:JSO:2018:2313 |
| Número de Recurso | 811/2017 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
SALAMANCA
00094/2018
-
PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA
Tfno: 92328463837,36,35,4
Fax: 923284639
Equipo/usuario: S01
NIG: 37274 44 4 2017 0001681
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000811 /2017
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Guillermo
ABOGADO/A: ENRIQUE DE SANTIAGO HERRERO
DEMANDADO/S D/ña: EULEN SEGURIDAD SA, FOGASA
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL FIZ FERNANDEZ, LETRADO DE FOGASA , ,
SENTENCIA Nº 94/2018
En Salamanca, a Veintidós de Marzo de Dos Mil Dieciocho.
Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos nº 811/17 seguidos a instancia de D. Guillermo , como demandante, representado por el letrado D. Enrique De Santiago Herrero, contra la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. representada por el letrado D. Miguel Angel Fiz Fernández, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, no comparecidos en autos, como demandados, sobre DESPIDO.
Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el día 5 de diciembre de 2017, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor, en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que se condene a la empresa demandada a su readmisión con el abono de los salarios no percibidos desde la fecha del despido, o subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de no aceptar la nulidad, se resuelva la improcedencia del mismo con derecho al lucro de la indemnización, de 45/33 días según corresponda por año de servicio en la empresa, así como lo demás que proceda en derecho.
Admitida a trámite la demanda por Decreto de 22 de diciembre de 2017, se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 13 de febrero de 2018.
Por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2018 se acordó la suspensión por tener el letrado del actor juicio en causa con preso para el mismo día con nuevo señalamiento para el día 15 de marzo.
Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio ratificándose el actor en su demanda oponiéndose el demandado, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en documental, testifical, pericial y reproducción de la imagen, concediéndose en el acto del juicio a las partes el plazo de tres días para emitir sus conclusiones, presentado escritos el día 20 de marzo.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
PROBADOS
El demandante D. Guillermo con DNI n° NUM000 presta servicios para la entidad demandada EULEN SEGURIDAD S.A. con una antigüedad de 1 de febrero de 2008, con categoría profesional de vigilante de seguridad percibiendo un salario bruto de 47,05€/día incluida la prorrata de paga extra (hecho no discutido).
El actor desarrolla su actividad en ENUSA y sus funciones son control del acceso y hacer ronda en coche y andando.
El 31-10-17 la empresa comunica al actor por escrito la incoación de expediente contradictorio relacionando los hechos que se le imputan concediendo el plazo de cinco días para que formule alegaciones.
Con la misma fecha se notifica la apertura de expediente disciplinario al Comité de Empresa y a USO.
El actor presenta alegaciones el día 2-11-17 (acontecimiento 109 pag. 31 y ss).
El 13 de noviembre la empresa comunica al actor el despido disciplinario con efectos del mismo día mediante carta que aportada como documental se da por reproducida (acontecimiento 2).
El actor está en situación de incapacidad temporal por accidente no laboral desde el 23 de noviembre de 2016 por rotura de manguito rotador por caída.
Durante el proceso de IT ha sido sometido a intervención quirúrgica en Hospital Campo Grande de Valladolid mediante artroscopia el 12-1-17 para reinserción con 3 anclajes y tenodesis.
Ha estado en seguimiento en servicio de traumatología del citado Hospital que informa:
-8 de marzo en tratamiento de rehabilitación, hombro pseudoparalítico con ascenso de cabeza humeral al moverlo.
-17 de abril continuación de rehabilitación, exploración al hacer flexión-separación realiza ascenso de la cabeza humeral, R externa 0 R interna completa.
-5 de junio lleva 40 sesiones de rehabilitación, Flexión y separación activas de 90º, pasiva completa, R interna completa y r externa 10º, discreta atrofia del infraespinoso. Se pide EMG de control.
-24 de julio: EMG neuropatía traumática del axilar incompleta moderada severa con signos de reinervación respecto a estudio previo. Ha nadado y sin limitación flexión completa separación completa con crepitación, R interna completa, R externa 5º. Nada de dolor. Descanso RHB.
-16 de octubre: dado de alta en RHB el 6-9-17 tras 110 sesiones de fisioterapia con buena evolución. Dolor puntual en ocasiones en zona distal a la corredera bicipital. Expl. No atrofia deltoidea, flexión y separación de 170º, R interna completa, R externa -15º, alcanzando mano a nuca. Yocum +/-, jobe sin dolor pero sin fuerza.
-8 de noviembre: EMG neuropatía axonotmesis incompleta moderada con mejoría clínica y de reinervación respecto al estudio previo, se espera una mejoría progresiva. Exploración movilidad completa excepto 15º de rotación externa, yocum y jobe sin dolor pero aún sin fuerza. Debe continuar ejercicios diarios para recuperar la fuerza.
Ha sido valorado por el INSS por iniciativa alta de la mutua optando por continuar en IT por rehabilitación complementaria no finalizada. Se completa terapia rehabilitadora con recuperación funcional y mejoría en estudio ENG con datos de mejoría y reinervación. Persiste debilidad abducción considerando el INSS que puede incorporarse a su trabajo se emite el alta médica el 15-11-17 por mejoría (acontecimientos 119 y 120).
En la empresa Eulen Seguridad S.L se han celebrado elecciones sindicales siendo el actor candidato con el sindicato USO en tercer puesto. La votación se celebra el 19-10-17 no resultando elegido el actor. El Acta de elecciones se presenta el 23 de octubre y se registra el 13-11-17 (acontecimiento 109 pag. 165 y ss).
La empresa demandada ha sancionado al actor en dos ocasiones:
-el 21-5-12 con suspensión de empleo y sueldo de 20 días. Esta sanción fue impugnada por el actor dando lugar a los autos nº 733/12 de este Juzgado alcanzando las partes ante el LAJ una conciliación ofreciendo la empresa reducir la calificación de la falta grave con un día de suspensión de empleo y sueldo que fue aceptado por el trabajador (acontecimiento 4 y pag. 47 acontecimiento 109).
-el 24-8-16. Esta sanción fue impugnada por el actor dando lugar a los autos nº 612/16 de este Juzgado alcanzando las partes ante el LAJ una conciliación ofreciendo la empresa reducir la calificación de la falta a leve con un día de suspensión de empleo y sueldo que fue aceptado por el trabajador (acontecimiento 5 y pag. 53 acontecimiento 109).
Por la empresa Eulen Seguridad S.A. se encargó a un detective privado la realización de un seguimiento del actor que se realiza entre los días 25 de julio y 14 de agosto con el resultado que obra en autos(pag. 50 acontecimiento 109).
La actividad desarrollada por el actor ha sido la siguiente:
Conducir la moto los días 27 y 28 de julio, 1, 2,3 y 4 de agosto
Meter en un maletero de un coche bolsas, una caja de herramientas y cable los días 27 y 28 de julio.
Llevar dos cajas desde una tienda enfrente al garaje el 1 de agosto. (Prueba de reproducción de la imagen).
La relación entre las partes se rige por el Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Seguridad Privada.
El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
El día 17-11-17 el actor presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto de conciliación el 30-11-17 con el resultado de celebrado sin avenencia (acontecimiento 3).
Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS resultan de la prueba documental, reproducción de la imagen, pericial y testifical que se ha ido relacionando.
Frente al despido de que ha sido objeto el trabajador que la empresa fundamenta en la trasgresión de la buena fe contractual por la realización de trabajos en situación de baja por enfermedad acciona el trabajador pretendiendo se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido por diversos motivos que deben ser examinados de forma diferenciada.
Nulidad del despido.
Para que un despido sea declarado nulo no basta que se trate de un despido sin causa, o de un despido cuya causa no resulte cierta o, que incluso, no haya sido alegada por la empresa en la carta de despido, ya que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55.5 del ET , el despido únicamente será declarado nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien, se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, habiéndose añadido por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, al artículo 17.1 del ET , la declaración de nulidad de las decisiones del empresario que supongan una trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la...
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