ATS, 6 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:6148A |
| Número de Recurso | 4755/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/06/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4755/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4755/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 6 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Teresa interpuso escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 441/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 247/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ontinyent.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Concepción Calvo Mejide, en nombre y representación de doña Teresa , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora doña Francisca Vidal Cerdá, en nombre y representación de don Romualdo , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 25 de abril de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, en el sentido de interesar, la admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 7 de mayo de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92.8 CC , en relación con los arts. 91 CC y la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por considerar que se habría infringido el interés superior del menor, pues no quedaría éste suficientemente salvaguardado con el establecimiento de una guarda y custodia compartida sobre un joven de 12 años y 8 meses, sin observarse el hecho objetivo de que el proceso de modificación de medidas se habría instado diez años después de declararse el divorcio que estableció una guarda y custodia materna; y el segundo, por infracción del art. 92.8 CC , del principio de protección del interés superior del menor definido en el art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , art. 12.1 de la Convención de los Derechos del Niño y el art. 24 de la Carta Europea de derechos fundamentales, al no haber sido tenido en cuenta la opinión del menor, madura y libre testimoniada en la exploración judicial, en la que se habría expresado su razonado deseo de continuar viviendo con su madre.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». Y añade: «Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores» ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite: primero, que a la vista del contundente informe del perito designado judicialmente, ninguna duda cabe sobre la capacidad de ambos progenitores para ostentar la custodia del menor Alberto , de 12 años y medio; segundo, que posible mayor capacitación o empatía de la madre, no constituye causa bastante para no poder atribuir la guarda y custodia compartida, cuando ambos son capaces para ello, siendo ésta la solución más beneficiosa para los menores; y tercero, que el menor aunque manifestó querer quedarse en casa de su madre, también manifestó no tener ningún problema con estar con los dos progenitores pues tiene buena relación con ambos, habiéndose manifestado por el perito en el acto de la vista, que Alberto se trata de un menor maduro pero vulnerable, preocupado por la situación de sus padres, y considera que la medida menos perjudicial para el menor el ir igualando el tiempo que comparten los padres, y que no normal en estos casos es alternar una semana con cada progenitor.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Teresa contra la sentencia dictada con fecha de 20 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 441/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 247/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ontinyent.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
