STS 974/2018, 11 de Junio de 2018

La representación de Endesa, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 29 de abril de 2014 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al periodo de facturación del ejercicio 2008.

El recurso fue desestimado por sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 255/2014 ).

El fundamento jurídico primero de la sentencia ofrece el siguiente resumen de las cuestiones suscitadas en el proceso y los argumentos esgrimidos por la demandante:

(...) La demanda se fundamentaba en dos motivos de impugnación: 1.- La insuficiente retribución de la actividad de transporte para el año 2008; y 2.- La insuficiencia de los intereses por la financiación del déficit, al no incluir un diferencial sobre el Euribor. Ahora bien, en el escrito de conclusiones manifestó que, en relación con el segundo motivo, con posterioridad a la interposición de este recurso, las normas reguladoras de los intereses por la financiación del déficit de tarifa han corregido la situación denunciada, por lo que no tenía ya ningún reproche que hacer a lo realizado sobre el particular en la resolución recurrida.

En consecuencia, el recurso queda circunscrito a la cuestión relativa a la retribución de la actividad de transporte para el ejercicio 2008, que la actora considera insuficiente pues, a su juicio, se basa en una metodología que carece de soporte legal necesario, no está justificada y le supone un perjuicio económico.

Al respecto, relata que en septiembre de 2013, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo dio traslado a los agentes del "Informe para la fijación del importe a reconocer a la actividad de transporte en los años 2008, 2009, 2010 y 2011, con su desglose por empresas" realizado por la entonces Comisión Nacional de la Energía, y fechado el 5 de diciembre de 2012.

Este informe sirvió de base para la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, entre ellos el 2008.

Y en el mismo la CNE aplica una metodología diferente para el cálculo de la retribución definitiva del transporte en función del año de puesta en servicio del activo. En concreto:

1.- Para los activos puestos en servicio a partir del 1 de enero de 2008 emplea los costes unitarios incluidos como anexo en la misma propuesta de Orden;

2.- Sin embargo, para los activos puestos en servicio en 2007, aplica la metodología del Real Decreto 2819/1998 "con los costes unitarios que habían venido siendo utilizados para los sistemas balear y canario en ejercicios anteriores", que son inferiores y con una estructura muy diferente a los empleados para los activos desde 2008.

Alega que la aplicación de unos costes unitarios a los activos de transporte en los territorios insulares y extrapeninsulares puestos en servicio en 2007, carecen de soporte normativo y son sustancialmente diferentes a los aplicados a los activos puestos en servicio en 2008, lo que le ocasiona un claro perjuicio económico y vulnera el principio de suficiencia tarifaria

.

El fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida hace una amplia reseña de la evolución normativa de la regulación de la retribución de la actividad de transporte, cuyo último eslabón, en lo que aquí interesa, viene dado por la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, que aprueba los valores unitarios para las Islas Baleares, Gran Canaria y Tenerife y para las restantes Islas Canarias, para instalaciones puestas en servicio desde el 1 de enero de 2008, que de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 9/2013 de 12 de julio serán de aplicación hasta que se inicie el primer periodo regulatorio al del Real Decreto de retribución de la actividad de transporte previsto en el artículo 6 del Real Decreto-ley 2012 de 30 de marzo.

Tras esa referencia a la secuencia normativa relevante, la Sala de instancia aborda el examen de la controversia en los dos apartados siguientes de la sentencia [que deberían ser los fundamentos cuarto y quinto pero que, por error, aparecen denominados como fundamentos séptimo y octavo]. El contenido de estos dos fundamentos jurídicos es el siguiente:

(...) SÉPTIMO.- Así, el artículo 3 de la Orden [se refiere a la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre] fija la retribución definitiva de las empresas titulares de instalaciones de transporte para los años 2008- 2011, "De acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero , por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008 y en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica".

Y la liquidación impugnada no ha hecho sino aplicar la retribución establecida en esta Orden para el año 2008, para cada una de las empresas, distinguiendo entre los territorios peninsulares y los territorios insulares. Por lo que se refiere a estos últimos, y con base en el "Informe para la fijación del importe a reconocer a la actividad de transporte en los años 2008, 2009, 2010 y 2011, con su desglose por empresas", se distingue entre las instalaciones puestas en servicio desde el 1 de enero de 2008, a las que se les aplica los valores unitarios de referencia previstos en la propia Orden (artículo 2 y anexos I, II y III); y las instalaciones puestas en servicio con anterioridad, cuya retribución se establece en base a los costes unitarios aportados por las propias empresas transportistas, en este caso ENDESA, soportados por la correspondiente auditoría de inversiones del ejercicio 2007.

Y eso último es lo que cuestiona la parte actora, pues pretende que se apliquen retroactivamente a las instalaciones puestas en servicio en 2007, los valores establecidos en la Orden IET/2442/2013 para las instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008. Pretensión ésta que no puede ser acogida, pues la normativa es clara al respecto y, como se ha expuesto, el régimen aplicable es distinto para las instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008, a las que se les aplica el RD 328/2008, y las puestas en servicio hasta ese momento a las que se les aplica el RD 2819/1998. Es cierto que este Real Decreto 2819/1998 no establecía nos valores unitarios específicos para las instalaciones de transporte puestas en servicio en los sistemas insulares y extrapeninsulares. Y por ello, para calcular la retribución de la actividad de transporte en dichos sistemas, que se fijaban finalmente en las órdenes de tarifa, se utilizaban los valores de inversión auditados que aportaban las empresas transportistas en dichos territorios, obtenidos a partir de sus propios costes auditados.

Y eso es lo que se ha realizado en la liquidación impugnada, en relación con las instalaciones puestas en servicio en 2007, esto es, se ha aplicado la metodología del Real Decreto 2198/1998, tomando en consideración los valores de inversión auditados que aportó la propia recurrente, obtenidos a partir de sus propios costes unitarios.

Por tanto no puede hablarse de insuficiente retribución cuando la misma ha sido fijada de acuerdo con los valores auditados aportados por la propia empresa trasportista ahora recurrente, partiendo de sus propios costes unitarios, que son los efectivamente soportados por la misma. Ello se venía haciendo así, y se mantiene para las instalaciones puestas en servicio en 2007, porque si se aplicaran a los territorios insulares y extrapeninsulares, los costes establecidos con carácter general en el Real Decreto 2189/1998, podría dar lugar a una insuficiente retribución, dada la especifidad de tales sistemas. De este modo, como señala la Abogacía del Estado, la retribución que se fija es superior a la que resultaría de aplicar los valores establecidos en el RD 2189/1998.

En todo caso, no es posible aplicar los valores contemplados en la Orden IET/2442/2013 para las instalaciones puestas en servicio a partir de 2008, a las instalaciones puestas en servicio en 2007, cuando ni esta norma, ni el RD 325/2008 contienen una disposición transitoria que otorgue efectos retroactivos a la regulación contenida en las mismas.

OCTAVO.- Y en cuanto a la alegación de que el cierre definitivo de la liquidación del 2008 no se hizo con anterioridad y si se hace ahora pero sin aplicar los valores de referencia oficialmente publicados, en la SAN 4ª de 4 de junio de 2014 (rec. 212/2013 ), antes citada, se declaró que: "(...) las liquidaciones definitivas requerían un desarrollo reglamentario que no se produjo de forma completa, en el sentido de que los valores unitarios de referencia para los costes de inversión y operación y mantenimiento por elemento del inmovilizado aplicable a las instalaciones extrapeninsulares e insulares puestas en servicio desde el 1 enero de 2008, no se han desarrollado hasta fecha reciente, a través de la Orden IET/2442/2013 de 26 de diciembre, cuyo artículo 2 fija los mismos, junto a las retribuciones definitivas de la red de transporte .

(...)

El examen de la normativa que disciplina la materia debe llevar a entender que la CNE, hoy CNMC, no contaba con la norma reglamentaria que permitía culminar la liquidación definitiva de los ejercicios 2008-2011, porque precisaba unos estándares y unos valores unitarios de referencia para los sistemas insulares y extrapeninsulares con los que no contaba, y por lo tanto, cuando afirma que no puede practicar la liquidación, comunica una realidad impeditiva".

En efecto, como señala la liquidación impugnada, no era posible practicar antes la liquidación porque, de acuerdo con el Real Decreto 325/2008, la retribución de la actividad de transporte del ejercicio 2008 no sólo debía tener en consideración las instalaciones puestas en servicio en 2007, sino también las puestas en servicio en el primer semestre de 2008, para las cuales había que aplicar los nuevos valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento, que para los sistemas insulares y extrapeninsulares finalmente se aprobaron mediante la mencionada Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre".

Pero ello no implica que para las instalaciones puestas en servicio en 2007 se aplique una normativa con efectos retroactivos, cuando ello no está legalmente previsto.

En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo

.

Por todo ello la Sala de instancia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Endesa, S.A., que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito fechado a 1 de marzo de 2016, con el que aporta copia de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2016 (recurso contencioso- administrativo 102/2014 ).

En el escrito de interposición del recurso se formulan tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cuyo contenido es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución , por incurrir la sentencia en arbitrariedad, e infracción del artículo 4 del Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero (y subsidiariamente el artículo 4 del Real Decreto 2819/1998 ), dado que la retribución de las instalaciones de territorios insulares y extrapeninsulares correspondientes al ejercicio 2007 no ha sido aprobada reglamentariamente por el Gobierno, ni ha sido dictada Orden Ministerial estableciendo los valores unitarios de referencia correspondientes, tal y como marca el referido Real Decreto.

2. Infracción de las exigencias del Derecho de la UE en relación con la retribución del transporte y, en particular, las exigencias de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Alega la recurrente que la norma no dice que la retribución haya de hacerse según los costes auditados, sino según los valores unitarios, esto es, la normativa establece un sistema de retribución que tiene en cuenta los costes auditados y otros factores adicionales establecidos por la Administración.

3. Infracción del artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y de los artículos 14 de la Constitución y 63 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Se alega en este motivo que la retribución ha de ser única para todo el territorio español, y que lo relevante para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte en los sistemas insulares es el tipo de instalación que se retribuye, sea cual sea la fecha de su puesta en servicio.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se resuelva el recurso contencioso-administrativo de acuerdo con lo solicitado en el suplico de la demanda.

[En el suplico de la demanda se pide que se declare la nulidad de la liquidación definitiva 15 de 2008 y se acuerde la restitución jurídica y económica a la demandante, en los siguientes términos:

1/ La Administración demandada, en aplicación de la responsabilidad patrimonial, deberá abonar a la recurrente la cantidad que se determinará en fase de prueba, que corresponde a la retribución correcta por sus actividades de transporte. Tras el período de prueba, en el escrito de conclusiones se concreta esta pretensión en la cantidad de 6.807.000 €.

2/ La Administración demandada, también en aplicación de la responsabilidad patrimonial, deberá abonar a la recurrente la cantidad dejada de percibir en concepto de interés por la financiación del déficit correspondiente al diferencial sobre el tipo de interés aplicado para 2008. Pretensión de la que la recurrente se aparta en su escrito de conclusiones].

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 1 de abril de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 14 de abril de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la Administración del Estado mediante escrito presentado con fecha 1 de junio de 2016 en el que la Abogacía del Estado expone las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 5 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 127/2016 lo interpone la representación de Endesa, S.A. contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2015 (recurso nº 255/2014 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la resolución de 29 de abril de 2014 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al periodo de facturación del ejercicio 2008.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la Sala de instancia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procedería entonces que entrásemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación de Endesa S.A., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes debemos hacer una puntualización sobre la incidencia que ha de tener, para la resolución del presente recurso de casación, lo decidido por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 102/2014 ), pues el contenido de esta sentencia acaso haga innecesario que entremos a examinar los motivos de casación formulados. Veamos.

La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia impugnada en el proceso que aquí nos ocupa hace reiteradas referencias a la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

En concreto, el fundamento jurídico décimo de la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tiene el siguiente contenido:

(...) Décimo.- Sobre la alegación de ENDESA.

En relación con la alegación presentada por ENDESA, sobre que se incorpore en la Liquidación Definitiva del 2008 una retribución del transporte para los sistemas insulares y extrapeninsulares que no está justificada y supone un perjuicio para la sociedad, cabe señalar en primer lugar que la retribución definitiva de las empresas titulares de instalaciones de transporte que se ha considerado para los sistemas insulares y extrapeninsulares es la cantidad que figura para el año 2008 en el artículo 3 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

Asimismo, se señala que los valores unitarios de referencia para los costes de inversión y de operación y mantenimiento, por elemento de inmovilizado, aplicables a las instalaciones puestas en servicio desde el 1 de enero de 2008 en los sistemas extrapeninsulares e insulares, han sido aprobados mediante la mencionada Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre.

Al respecto, cabe señalar que las instalaciones puestas en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008 y las puestas en servicio con posterioridad a dicha fecha tienen regímenes retributivos diferentes como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008. Por lo tanto, la pretensión de ENDESA, consistente en la aplicación de los costes unitarios deflactados aprobados para las instalaciones puestas en servicio a partir de 1 de enero de 2008, debidamente deflactados, a las instalaciones puestas en servicio en 2007, comportaría la aplicación del Real Decreto 325/2008 con carácter retroactivo para dichas instalaciones, sin que dicha aplicación retroactiva tenga cobertura normativa alguna.

Por ello, en el "Informe para la fijación del importe a reconocer a la actividad de transporte en los años 2008, 2009, 2010 y 2011, con su desglose por empresas", de la CNE de fecha 5 de diciembre de 2010, se optó, a falta de unos costes unitarios aprobados expresamente por el Ministerio, por tomar como referencia los costes unitarios aportados por la propia empresa transportista de tales sistemas insulares, ENDESA, es decir, por utilizar sus propios costes soportados por la correspondiente auditoria de inversiones del ejercicio 2007.

Y en cuanto a que podría haberse realizado con anterioridad del ejercicio 2008, ello no era posible porque, de acuerdo con el Real Decreto 325/2008,, la retribución de la actividad de transporte del ejercicio 2008 no solo debía tener en consideración las instalaciones puestas en servicio en 2007, sino también las puestas en servicio en el primer semestre de 2008, para las cuales había que aplicar, los nuevos valores unitarios de inversión de operación y mantenimiento, que para los sistemas insulares y extrapeninsulares finalmente se aprobaron mediante la mencionada Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre

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En esa misma línea de razonamiento, también son reiteradas las referencias que se hacen a la Orden IET/2442/2013 en la sentencia aquí recurrida, en particular en sus fundamentos jurídicos séptimo y octavo que antes hemos transcrito [como ya hemos señalado, deberían ser los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia pero, por error, aparecen denominados como fundamentos séptimo y octavo].

Dicho ahora en apretada síntesis, hemos visto que en esos apartados de la sentencia recurrida la Sala de instancia explica: (i) Que el artículo 3 de la Orden IET/2442/2013 fija la retribución definitiva de las empresas titulares de instalaciones de transporte para los años 2008-2011 "de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero , por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008 y en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica". (ii) Que la liquidación impugnada no ha hecho sino aplicar la retribución establecida en esta Orden para el año 2008, para cada una de las empresas, distinguiendo entre los territorios peninsulares y los territorios insulares; y que por lo que se refiere a estos últimos, se distingue entre las instalaciones puestas en servicio desde el 1 de enero de 2008, a las que se les aplica los valores unitarios de referencia previstos en la propia Orden (artículo 2 y anexos I, II y III); y las instalaciones puestas en servicio con anterioridad, cuya retribución se establece en base a los costes unitarios aportados por las propias empresas transportistas, en este caso Endesa, soportados por la correspondiente auditoría de inversiones del ejercicio 2007. Y (iii), que no puede ser acogida la pretensión de la recurrente de se apliquen retroactivamente a las instalaciones puestas en servicio en 2007 los valores establecidos en la Orden IET/2442/2013 para las instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008, pues la normativa es clara al respecto y el régimen aplicable es distinto para las instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008, a las que se les aplica el Real Decreto 328/2008, y las puestas en servicio hasta ese momento a las que se les aplica el Real Decreto 2819/1998; y que, dado que este Real Decreto 2819/1998 no establecía unos valores unitarios específicos para las instalaciones de transporte puestas en servicio en los sistemas insulares y extrapeninsulares, para calcular la retribución de la actividad de transporte en dichos sistemas, que se fijaban finalmente en las órdenes de tarifa, se utilizaban los valores de inversión auditados que aportaban las empresas transportistas en dichos territorios, obtenidos a partir de sus propios costes auditados. Por último, insiste la Sala de instancia en su conclusión de que « (...) no es posible aplicar los valores contemplados en la Orden IET/2442/2013 para las instalaciones puestas en servicio a partir de 2008, a las instalaciones puestas en servicio en 2007, cuando ni esta norma, ni el RD 325/2008 contienen una disposición transitoria que otorgue efectos retroactivos a la regulación contenida en las mismas».

Pues bien, estando así fundamentadas la resolución administrativa impugnada en el proceso y la propia sentencia aquí recurrida, es obligado señalar que en el recurso contencioso-administrativo que interpuso la entidad Endesa Distribución Eléctrica SLU contra la citada Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, esta Sala del Tribunal Supremo dictósentencia con fecha 29 de junio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 102/2014 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

F A L L A M O S

1.- Estimamos en parte recurso contencioso-administrativo nº 102/2014 interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SLU contra la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores.

2.- Declaramos la nulidad de los preceptos de dicha Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, que a continuación se enumeran y con el alcance que se indica:

Artículo 3, en cuanto establece respecto de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. la retribución definitiva de la actividad de transporte de electricidad correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011 para instalaciones puestas en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008.

Artículo 4, en cuanto fija respecto de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. el incentivo a la disponibilidad de la red de transporte correspondiente a la retribución del año 2008 para los territorios insulares.

Artículo 6, en cuanto fija respecto de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y para el ámbito no peninsular el incentivo de disponibilidad a las redes de transporte correspondiente al período 2009-2011.

3.- Se tiene por desistida a la parte actora respecto de la pretensión de nulidad que formulaba con relación al artículo 7 de la referida Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre.

4.- Desestimamos las demás pretensiones formuladas en la demanda.

5.- No se imponen las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.

6.- Una vez firme, publíquese esta parte dispositiva de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado

.

Por lo demás, la referida sentencia fue complementada por auto de esta Sala de 11 de febrero de 2016 en cuya parte dispositiva se acuerda:

« LA SALA ACUERDA :

1. - No haber lugar a la aclaración que se pide de la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2016 en el presente recurso contencioso-administrativo nº 102/2014 en los extremos a que se refiere los fundamentos jurídicos primero y segundo de este auto.

2. - Haber lugar al complemento de dicha sentencia al sólo efecto de insertar en su parte dispositiva el siguiente apartado:

2bis.- La retribución que fije la Administración en sustitución de la establecida en los preceptos que se declaran nulos habrá de incluir los correspondientes intereses en favor de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., computados desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo (11 de febrero de 2014)

.

En la citada sentencia de 29 de junio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 102/2014 , F.J. 3º) hicimos las siguientes precisiones sobre la normativa que debíamos tomar en consideración.

-/ Teniendo el transporte de energía eléctrica el carácter de actividad regulada ( artículo 11 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ), el artículo 12 de la propia Ley 54/1997 se refería específicamente a las actividades en territorios insulares y extrapeninsulares señalando que « las actividades para el suministro de energía eléctrica que se desarrollen en los territorios insulares o extrapeninsulares serán objeto de una reglamentación singular que atenderá a las especificidades derivadas de su ubicación territorial, previo acuerdo con las Comunidades o Ciudades Autónomas afectadas». Estableciendo luego el artículo 16.2 de la misma Ley que «la retribución de la actividad de transporte se establecerá reglamentariamente atendiendo a los costes de inversión y operación y mantenimiento de las instalaciones».

-/ Pese a las citadas previsiones legales, el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, no contenía determinación alguna sobre fijación de costes unitarios específicos para los activos existentes en territorios insulares o extrapeninsulares; ni al amparo de ese Real Decreto 2819/1998 se fijaron tales costes unitarios mediante disposiciones de rango inferior.

-/ El posterior Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008, tampoco contenía determinación alguna sobre costes unitarios específicos para los activos de transporte de energía eléctrica en territorios insulares o extrapeninsulares. Más bien al contrario, el artículo 4.1 del citado Real Decreto 325/2008 (redacción originaria) venía a excluir la posibilidad de tales valores unitarios específicos para los territorios insulares o extrapeninsulares, pues, después de enunciar los criterios que debían tomarse en consideración para determinar los valores unitarios de referencia que habrían de fijarse, el precepto terminaba señalado: « (...) Asimismo, dichos valores serán únicos para todo el territorio nacional ». Y en esa línea, la Orden ITC/368/2011, de 21 de febrero -antecedente inmediato de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, que es ahora objeto de impugnación- únicamente fija los valores unitarios respecto de las instalaciones peninsulares. No obstante, pese a la ausencia de valores unitarios de referencia, las sucesivas órdenes de revisión de tarifas eléctricas -órdenes ITC/3860/2007, ITC/3801/2008, ITC/3519/2009- establecieron como retribución al transporte en los sistemas insulares para los años 2008, 2009 y 2010 unas previsiones (costes máximos) por importes de 118.485.000, 136.924.000 y 131.229.000 euros respectivamente.

-/ Como la propia Exposición de Motivos de la Orden IET/2442/2013 se encarga de explicar, fue el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio (disposición final tercera ) el que, dando nueva redacción al artículo 4 del Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero , vino a establecer que por Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo se establecerían unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de transporte en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares; cometido que llevó a cabo la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre.

-/ Ahora bien, los costes unitarios que la Orden IET 2442/2013 establece (artículo 2 y anexos I, II y III) sólo son aplicables a las instalaciones puestas en servicio con posterioridad a 1 de enero de 2008, y no, en cambio, para las instalaciones puestas en servicio antes de esa fecha. Y la sentencia de esta Sala (F.J. 4º) concluye señalando que « (...) son en realidad desconocidos los criterios y costes unitarios que haya podido tomar como referencia la Administración para calcular la retribución que el artículo 3 de la Orden IET 2442/2013 asigna a los activos de transporte puestos en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008 ›.

No consideramos necesario reiterar aquí las demás consideraciones que expusimos en nuestra citada sentencia de 29 de junio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 102/2014 ), pues, aun siendo de fecha posterior a la sentencia recurrida, las partes personadas en el presente recurso de casación sin duda la conocen, como se demuestra por las diversas referencias que hace a ella la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso de casación, con el que, además, aportó copia de dicha sentencia; si bien la representación procesal de la Administración ha preferido no mencionarla siquiera en su escrito de oposición al recurso.

Lo que interesa destacar es que dicha sentencia, entre otros pronunciamientos, declara la nulidad del artículo 3 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, en cuanto establece respecto de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. la retribución definitiva de la actividad de transporte de electricidad correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011 para instalaciones puestas en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008. Y siendo ello así, es indudable que tal pronunciamiento ha de tener incidencia en la resolución de la controversia que aquí se plantea, pues hemos visto que tanto la sentencia recurrida como la resolución administrativa que en ella se confirma invocan y aplican el citado artículo 3 de la Orden IET/2442/2013 como sustento de la liquidación definitiva que allí se aprueba de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al periodo de facturación del ejercicio 2008.

Las consideraciones expuestas llevan a concluir que, al haber sido declarada por sentencia firme la nulidad del artículo 3 de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, en cuanto establece respecto de Endesa Distribución Eléctrica, S.L. la retribución definitiva de la actividad de transporte de electricidad correspondiente a los años 2008, 2009, 2010 y 2011 para instalaciones puestas en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008, la liquidación a la que se refiere la sentencia recurrida ha quedado privada de sustento normativo, y debe ser anulada.

De lo anterior se deriva que la sentencia de instancia debe ser casada, conclusión ésta que se alcanza sin necesidad de entrar a examinar los motivos de casación formulados por la recurrente.

Y una vez establecido que la sentencia recurrida debe ser casada, las mismas consideraciones expuestas llevan a concluir que debe ser anulada la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 29 de abril de 2014 por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al periodo de facturación del ejercicio 2008.

Ahora bien, como sucedía en el caso resuelto en nuestra sentencia de 29 de junio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 102/2014 ), a la que tantas referencias llevamos hechas, la estimación del recurso contencioso-administrativo no ha de ser total sino parcial, pues, debiendo acogerse la pretensión de declaración de nulidad de la liquidación impugnada en el proceso, en cambio, la pretensión indemnizatoria formulada en el suplico de la demanda, y que en el escrito de conclusiones la representación de Endesa, S.A. concretó en la cantidad de 6.807.000 €, no puede ser acogida en los términos en que viene planteada.

Como declaró la sentencia de 29 de junio de 2016 (recurso contencioso-administrativo 102/2014 , F.J. 6º in fine ), « (...) no cabe excluir que, en lugar de adoptar la fórmula que propugna la demandante, la Administración decida establecer un sistema de retribución a la actividad de transporte de electricidad en los subsistemas insulares específicamente referido a las instalaciones puestas en servicio con anterioridad al 1 de enero de 2008; en el bien entendido de que si opta por esta alternativa habrá de hacerlo de forma razonada y, como determina el precepto legal antes citado, "... atendiendo a los costes de inversión y operación y mantenimiento de las instalaciones" ( artículo 16.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico )».

Por tanto, sólo cuando, en cumplimiento de la sentencia de 29 de junio de 2016 recurso contencioso-administrativo 102/2014 , se establezca el sistema de retribución a la actividad de transporte de electricidad, podrán cuantificarse los daños perjuicios derivados de la aplicación de aquéllos criterios que han sido declarados nulos por sentencia firme y que han sido aplicados en la liquidación aquí controvertida. Y parece oportuno recordar que en relación con la ejecución de esa sentencia recaída en el recurso contencioso- administrativo 102/2014 la parte recurrente promovió incidente de ejecución que fue resuelto por auto de esta Sala de 8 de mayo de 2018 en el que, en lo que ahora interesa, se acuerda « ...establecer un plazo de dos meses, computado desde la notificación del presente auto a la representación procesal de la Administración, para la aprobación de la Orden que venga a dar cumplimiento a la sentencia; haciendo la indicación de que de la Orden que se apruebe no podrá resultar una retribución a Endesa Distribución Eléctrica SLU que sea inferior a que establecían los preceptos de la Orden IET/2442/2013 que fueron declarados nulos por la sentencia de cuya ejecución se trata ».

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,