STS 945/2018, 6 de Junio de 2018

El representante legal de la entidad mercantil "Metalúrgica del Tormes SA" interpone recurso de casación contra la sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de marzo de 2016 (rec. 166/2015 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la secretaria general técnica del Ministerio de Industria de 13 de abril de 2015 que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 20 de diciembre de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas.

La parte dispositiva de la sentencia tiene el siguiente tenor literal:

FALLAMOS.-

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por METALÚRGICA DEL TORMES, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas; y contra la Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria de 13 de abril de 2015, que desestima de forma expresa el citado recurso, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen al recurrente las costas del recurso.

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El recurso se funda en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la CE , así como de los principios de buena fe y confianza legítima reconocidos en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 102 , 103 , 105 y 106 de dicha norma .

   La sentencia desconoce la existencia de una resolución administrativa firme, de 25 de mayo de 2009, que acuerda la inscripción definitiva de la instalación «Santa Eloina» en el Registro de Instalaciones de Producción de energía eléctrica de régimen especial y que le permite disfrutar del régimen económico especial del RD 661/2007, de 25 de mayo, sin que exista resolución, administrativa o judicial que haya revocado anulado la resolución administrativa en cuestión.

2. El segundo motivo, planteado al amparo del art.88.1. d) de la LJ , denuncia la infracción del principio de seguridad jurídica y los de buena fe y confianza legítima ( art. 3.1 de la ley 30/1992 ) en relación con el art. 14 del RD 661/2007 .

   Argumenta que la empresa recurrente, a fin de disfrutar del régimen económico del RD 661/2007, solicitó la inscripción definitiva de la instalación ajustándose al procedimiento estipulado en el art. 14 del RD 661/2007 . Actuaba en la creencia de que el procedimiento para la inscripción definitiva, y por tanto del régimen económico del RD 661/2007, obtendría la inscripción definitiva de la instalación con los efectos previstos en el art. 14 del RD 661/007 con efectos desde la puesta en marcha definitiva de la instalación.

   Aduce que presentó toda la documentación requerida para obtener la inscripción definitiva y la Administración, pese a incumplir el plazo legalmente establecido para resolver la solicitud, finalmente por resolución de 25 de mayo de 2009 inscribió definitivamente a la instalación «Santa Eloina» en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica de régimen especial con carácter definitivo aplicando el régimen económico del RD 661/2007.

   La sentencia afirma que no tiene derecho a disfrutar del régimen económico previsto en el RD 661/2007 porque cuando se dictó la resolución (25 de mayo de 2009) se había producido un cambio normativo y estaba vigente el RD-Ley 6/2009, de 30 de abril y con ello desconoce que: a) existía una resolución administrativa que expresamente le reconocía la aplicación del régimen económico del RD 661/2007; b) no existe disposición alguna en el RD-Ley 6/2009 que indique que dicha norma es aplicable a las solicitudes de inscripción cuya tramitación se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor del RD-Ley 6/2009 y estuvieren pendientes de resolución.

   La demora en adoptar la resolución de 25 de mayo de 2009 es imputable a la Administración, que tardó más de 5 meses en adoptar dicha resolución, por lo que no es posible concluir que se aplica uno u otro régimen jurídico en función de los intereses del llamado a resolver

3. El tercer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , denuncia la infracción del art. 24 de la CE y del artículo 319 de la LEC , en relación con los números 5 y 6 del art. 317 de la LEC , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no respetar el carácter tasado de la valoración de la prueba documental.

   A su juicio, la sentencia recurrida ha desconocido el valor probatorio de un documento público consistente en la resolución dictada por la Dirección General de Energía y Minas de la Consejería de Economía de la Junta de Castilla y León de 25 de mayo de 2009 por la que se acordó la inscripción definitiva de la instalación «Santa Eloina» en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica de régimen especial en el que se reconocía que el régimen aplicable a la instalación era el contenido en el RD 661/2007 ("el régimen económico aplicable para la facturación de la potencia y de la energía entregada a la red será el establecido en el Real Decreto 661/007, de 25 de mayo).

4. El cuarto motivo, planteado al amparo del art.88.1. d) de la LJ , denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los efectos de la doctrina sobre actos propios y los principios de buena fe y confianza legítima.

   La sentencia funda su decisión prescindiendo del reconocimiento expreso por parte de la Administración, en la resolución de 25 de mayo de 2009, de que la instalación «Santa Eloina» se rige por el régimen contenido en el RD 61/2007 y desconoce también la previsión contenida en el art. 14 del RD 661/2014 que determina que la inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica produce efectos «desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación», en este caso la puesta en marcha de la instalación se produjo el 15 de abril de 1954.

   La resolución administrativa creo un derecho a favor de la recurrente, que se concreta en que dicha instalación está acogida al régimen económico del RD 661/2007, por lo que estamos ante un acto propio.

El Abogado del Estado se opone al recurso argumentando que, al margen de que la aplicación del régimen jurídico que reclama ya no está vigente y ha sido sustituido por el establecido por la Ley del Sector Eléctrico, el RD 413/2014 y la Orden 1045/2014, lo que la parte califica de inseguridad jurídica y de infracción de los principios de buena fe y confianza legítima no es sino la consecuencia de la aplicación del ordenamiento jurídico.

La resolución de la Junta de Castilla y León acordó su inscripción en el registro administrativo de instalaciones de energía eléctrica de régimen especial en el mes de mayo de 2009 y, con independencia de que era la Administración del Estado la competente para la inscripción definitiva, lo cierto es que cuando se dictó dicha resolución administrativa había entrado en vigor el RD-Ley 6/2009, que modificó el sistema hasta entonces existente en el que existía un Registro Especial a los meros efectos de seguimiento de las instalaciones por otro más riguroso en el que se creó un nuevo registro de preasignación en el que la inscripción en dicho nuevo registro era condición necesaria para el disfrute del régimen primado. No obstante, se respetaban los derechos preexistentes, estableciéndose un régimen transitorio en le Disposición Transitoria Cuarta, pero se establecían determinadas condiciones obligatorias que deberían cumplir las instalaciones. La entidad recurrente solicitó la inscripción en dicho registro, y en el momento en que entró en vigor el RD-Ley 6/2009 la resolución administrativa que invoca (resolución de 25 de mayo de 2009) aún no se había dictado, por lo que la instalación no estaba inscrita con carácter definitivo en el registro de instalaciones, pues tan solo tenía una inscripción provisional.

Por otra parte, al cambiar la norma las instalaciones deben reunir los requisitos de la nueva normativa y si la recurrente no los cumplía deba asumir sus consecuencias. La denegación de la inscripción en el registro de preasignación se produjo en base a un informe de la CNE que inspeccionó la instalación.

En definitiva, cuando entró en vigor el RD-Ley 6/009 la instalación estaba inscrita de forma provisional en el registro de instalaciones hasta entonces existentes, pero no con carácter definitivo, y solo se inscribió con carácter definitivo cuando estaba vigente el nuevo régimen normativo. La existencia del cambio normativo y la aplicación de sus previsiones no implica vulneración de la seguridad jurídica.

La resolución administrativa, posteriormente confirmada por la sentencia de instancia, se produjo al margen del pretendido valor probatorio derivado de la resolución de 25 de mayo de 2009. Para disfrutar del régimen primado establecido en el RD 661/2007 o seguir disfrutando del mismo, era condición indispensable la inscripción de las instalaciones en el registro creado por el RD-ley 6/2009 hasta el punto de las instalaciones que no se inscribieran en dicho registro en el plazo que se establecía verían revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el registro de pre-asignación -aunque dispusieran de la previa inscripción definitiva en el registro hasta entonces existente- según disponía en el art. 4.8 del Real Decreto Ley 6/2009 . Una cosa es el nuevo registro de pre-asignación para disfrutar del régimen primado y otro diferente la inscripción en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre .

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 22 de mayo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La entidad mercantil Metalúrgica del Tormes SA interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de marzo de 2016 (rec. 166/2015 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Industria de 13 de abril de 2015 que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 20 de diciembre de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas.

El adecuado análisis del presente recurso permite abordar una respuesta conjunta a los motivos primero, segundo y cuarto pues, en definitiva, en ellos se cuestiona la imposibilidad de denegar la inscripción el Registro de preasignación de retribución regulado en el Real Decreto-Ley 6/2009, por existir una previa resolución administrativa, dictada por la Dirección General de Energía y Minas de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León, de 25 de mayo de 2009, que acordó inscribir definitivamente en el registro de instalaciones de producción eléctrica en régimen especial a la central hidráulica "Santa Elolina" y en la que se afirmaba que «el régimen económico aplicable para la facturación de la potencia y de la energía entregada a la red, será el establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo». Circunstancia esta que le lleva a afirmar que la Administración del Estado no puede denegar la inscripción solicitada sin incurrir en una conducta contraria al principio de buena fe y confianza legítima y vulnerar la doctrina de los actos propios.

La adecuada respuesta a tales cuestiones exige realizar una breve referencia a la evolución normativa sufrida en el extremo que nos ocupa.

Los artículos 9 y 14 del RD 661/2007 establecía que las instalaciones de producción de energía eléctrica sometidas a un régimen especial deberían estar inscritas en un registro especial, que establecía dos fases: inscripción provisional o definitiva, siendo necesaria la inscripción definitiva para la aplicación a dicha instalación del régimen económico primado. Así lo disponía claramente el art. 14 de dicha norma «1. La inscripción definitiva de la instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial será requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen económico regulado en este Real Decreto, con efectos desde el primer día del mes siguiente a la fecha del acta de puesta en marcha definitiva de la instalación.».

El R.D-Ley 6/2009 modificó el sistema hasta entonces existente, creando un nuevo registro de preasignación en el que la inscripción era condición necesaria para el disfrute del régimen primado. La magnitud a que había llegado en aquel momento el déficit tarifario (que es precisamente la razón básica justificadora, según el preámbulo del Real Decreto- ley, de la adopción del conjunto de medidas en él insertas) exigía adoptar un control más intenso sobre las instalaciones sometidas al régimen primado. En efecto, la «creciente incidencia» que sobre el déficit de tarifa tenía el sistema retributivo de las instalaciones del régimen especial (en el preámbulo del Real Decreto-ley se afirmará incluso que, de seguirse esta tendencia, se podría poner en riesgo en el corto plazo la sostenibilidad del sistema tanto desde el punto de vista económico, por su impacto en la tarifa eléctrica, como desde el punto de vista técnico), justificó que el Real Decreto-ley adoptase medidas que trataban de corregir aquella situación reordenando, entre otros extremos, el escenario retributivo del régimen especial mediante la creación del registro de preasignación.

En el Preámbulo de esta norma se detalla que la medida prevista en el Real Decreto-ley, mediante la creación del Registro de pre-asignación de retribución, permite corregir la situación descrita desde el mismo momento de su entrada en vigor. Permitirá conocer en los plazos previstos en el Real Decreto-ley, las instalaciones que actualmente, no sólo están proyectadas, sino que cumplen las condiciones para ejecutarse y acceder al sistema eléctrico con todos los requisitos legales y reglamentarios, el volumen de potencia asociado a las mismas y el impacto en los costes de la tarifa eléctrica y su calendario. En cualquier caso, se respetan los derechos y expectativas de los titulares de las instalaciones, configurándoselas cautelas precisas y previéndose un régimen transitorio necesario para la adaptación.

Estas disposiciones, destinadas a controlar y regular las instalaciones sometidas al régimen primado, y la consiguiente obligación de solicitar su inscripción en dicho registro, no impedía tomar en consideración los derechos preexistentes, estableciéndose un régimen transitorio en la Disposición Transitoria Cuarta, pero se establecían determinadas condiciones obligatorias que deberían cumplir las instalaciones. Así, en dicha disposición y bajo el título «Instalaciones del régimen especial que a la entrada en vigor del presente real decreto-ley cumplieran los requisitos del Registro de pre-asignación de retribución» se establecía que: «Aquellos proyectos de instalaciones, salvo los de tecnología solar fotovoltaica, que a la entrada en vigor del presente real decreto-ley cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 4.3, salvo lo previsto en su párrafo i), dispondrán de un periodo de 30 días naturales a contar desde el día de la entrada en vigor del presente real decreto-ley para presentar su solicitud ante la Dirección General de Política Energética y Minas. Así mismo, dispondrán de 30 días naturales adicionales para depositar el aval a que hace referencia el apartado 3.i) del artículo 4 de este real decreto-ley y remitir el resguardo acreditativo a la Dirección General de Política Energética y Minas. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos previos de los proyectos de instalaciones, serán inscritos en el Registro de pre-asignación de retribución.».

Es más, la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 autorizaba al Gobierno, cuando la potencia asociada a los proyectos inscritos en el Registro de preasignación fuese superior al objetivo previsto, a «establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema».

En el presente caso, cuando entró en vigor del RD-Ley 6/2009 la instalación que nos ocupa no había sido inscrita definitivamente, sino solo provisionalmente, en el registro de preasignación. La falta de inscripción definitiva en el momento de entrada en vigor de dicha norma determinó que en ese momento no le resultaba de aplicación el régimen especial previsto en el RD 661/2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de esta última norma.

Es por ello que también para esta instalación era necesaria la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución previsto en el art. 4.1 del RD- Ley 6/2009 , pues así lo disponía expresamente el apartado segundo de dicho precepto al establecer «La inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución será condición necesaria para el otorgamiento del derecho al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial». Es más, como hemos señalado en nuestra STS nº 1485/2017, de 2 de octubre de 2017 (rec. 968/2015 ) «El acceso al régimen económico primado quedaba condicionado a la inscripción en el Registro y a que la potencia asociada a los proyectos inscritos previamente no fuera superior al objetivo previsto, puesto que en otro caso el régimen económico establecido en el citado Real Decreto 661/2007 será de aplicación y se agotará con dichas instalaciones siendo aplicable a efectos de dilucidar los beneficiarios el criterio de prioridad temporal en la inscripción. Por tanto, la inscripción no garantiza el acceso al régimen primado. Es solo condición necesaria para el mismo».

En el momento de entrada en vigor del RD-Ley 6/2009 correspondía a la Administración del Estado, en concreto a la Dirección General de Política Energética y Minas, la competencia para decidir sobre si se cumple o no el concreto requisito del artículo 4.3 para acceder al Registro de pre-asignación. Es más, la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 autorizaba al Gobierno, cuando la potencia asociada a los proyectos inscritos en el Registro de pre-asignación fuese superior al objetivo previsto, a «establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema».

De modo que la instalación que nos ocupa en el momento de entrada en vigor de dicha norma ni percibía la retribución del régimen primado previsto en la normativa anterior ni estaba inscrita de forma definitiva en el registro previsto en el RD 661/2007. No corresponde ahora enjuiciar la legalidad de la posterior resolución de la Junta de Castilla y León, de 25 de mayo de 2009, por la que se acordó inscribir definitivamente en el registro de instalaciones de producción eléctrica en régimen especial a la central hidráulica «Santa Elolina» y en la que se afirmaba que «el régimen económico aplicable para la facturación de la potencia y de la energía entregada a la red, será el establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo» , pero lo cierto es que dicha resolución fue adoptada por una autoridad que en esos momentos no era competente para la inscripción en el nuevo registro de pre- asignación ni la encargada de comprobar el cumplimiento de los requisitos previstos en la nueva norma. En todo caso, fue la propia empresa ahora recurrente, a la vista del nuevo régimen normativo, la que solicitó el 22 de diciembre de 2010 la inscripción en el registro de pre-asignación previsto en el RD- Ley 6/2009, por lo que, en virtud de la propia solicitud del recurrente, y al amparo del nuevo régimen jurídico, que motivo que se dictase la resolución impugnada aplicando la normativa en vigor. No es posible invocar la existencia de un acto previo dictado por una autoridad de la Comunidad Autónoma aduciendo la existencia de un «acto propio» ya que ni se trata de un acto propio de la Administración del Estado ni el órgano competente para resolver puede considerarse vinculado por dicha decisión previa, sino que estaba obligado a comprobar si la instalación cumplía con las exigencias previstas en el régimen jurídico vigente. Ciertamente hubiera sido preferible una mayor «coordinación» de las administraciones autonómicas y la General del Estado antes de dar lugar a la «situación» que describe el preámbulo del Real Decreto-ley 6/2009 y que dicha norma pretende «corregir». A la falta de coordinación se unía la incidencia sobre el déficit de tarifa del incremento no esperado de instalaciones del régimen especial, todas ellas con el lógico deseo de beneficiarse de su favorable sistema retributivo, lo cual suponía un riesgo para la sostenibilidad del sistema desde los puntos de vista técnico y económico.

No se aprecia tampoco vulneración de los principios de confianza legítima y buena fe, pues la Administración competente conforme a la normativa vigente y resolviendo una solicitud planteada por el recurrente conforme al nuevo régimen aprobado, resolvió lo procedente sin que pueda entenderse que conforme a tales principios la Administración competente estaba obligada a dictar una resolución en un sentido determinado ni vinculada a una previa decisión adoptada por otra Administración distinta que no era competente para resolver. De hecho, la instalación en cuestión en el momento de entrada en vigor de la nueva norma, al no estar inscrita de forma definitiva en el registro previsto en el Real decreto de 2007, no tenía consolidado ningún derecho a la percepción de su retribución conforme a un régimen primado. Por ello, a los efectos de la aplicación del nuevo régimen jurídico, tal y como afirma la sentencia de instancia, le resultaba de aplicación el régimen transitorio previsto en la Disposición Transitoria Cuarta del RD-ley 6/2009 aplicable a los proyectos de instalaciones que aún no estuvieran inscritos de forma definitiva en el registro especial ni percibieran, en ese momento, el régimen primado.

A la vista de lo expuesto, no se aprecia tampoco que el tribunal de instancia incurriese en un error en la valoración de la prueba documental aportada, pues la resolución dictada por la Junta de Castilla y León, de 25 de mayo de 2009, aportada como documental, fue tomada en consideración por la sentencia impugnada y su contenido puesto en relación con el contexto fáctico y jurídico existente y la normativa aplicable, sin que pueda entenderse que hubo una valoración arbitraria o irracional de este medio de prueba, pues tal y como ha quedado expuesto lo afirmado en dicha resolución no obligada a la Administración del Estado a resolver su posterior solicitud en un sentido determinado, máxime cuando el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa aplicable existía un informe contrario de la CNE.

Procede, por tanto, desestimar el recurso de casación.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.