SAP Zaragoza 555/2017, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ |
| ECLI | ES:APZ:2017:2660 |
| Número de Recurso | 347/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 555/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00555/2017
Rollo:347/2017
SENTENCIA NÚMERO QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
Presidente:
Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados/a:
Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 820/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 347/2017, en los que aparece como partes apelantes D. Bernardo, Efrain, Genaro Y Julián, representados por el Procurador D. Carlos Enrique Alfaro Navas y asistido de la Letrada Dª. Mª Dolores Arlandis Almenar y apelado BANCO SANTANDER S.A representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Hueto Sáenz y asistido del Letrado D. Alejandro Ferreres Comella, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dª. Mª Jesús De Gracia Muñoz.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Alfaro Navas, en representación de D. Efrain, D. Julián, D. Genaro y D. Bernardo, contra BANCO DE SANTANDER, S.A, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con expresa imposición de las costas a la parte actora."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Bernardo, Efrain, Genaro Y Julián, se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 21 de julio de 2017 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en
la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 24 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Don Victorio y doña Estefanía (padres fallecidos de los ahora demandantes) suscribieron el día 4 de octubre de 2007 la orden de compra de 40 títulos valores Santander por importe de 200.000 euros, de los que 20 fueron canjeados por acciones el día 8 de agosto de 2012 y el resto el día 4 de octubre de 2012, con una pérdida del 54% de la inversión.
Los hijos herederos de dichas personas formularon demanda alegando, en resumen, que los suscriptores a la fecha de la contratación tenían, él, 77 años y ella, 68 años, con un grado reconocido de minusvalía del 94,5% el primero y del 75 %, la segunda, que don Victorio se dedicaba a la promoción inmobiliaria y fue declarado en situación de incapacidad absoluta para todo trabajo desde 1993, que eran clientes de la entidad, la que les recomendó el producto y les concedió un anticipo para la suscripción, que carecían de experiencia en productos complejos, pese a que la tenían en el campo empresarial, que el contratado no fue explicado y que por sus condiciones físicas y mentales no lo comprendieron.
Ejercitaron acción de nulidad absoluta, de anulabilidad de la orden de compra de valores santander por entender que concurrió error en la prestación de su consentimiento, interesando la restitución de las prestaciones. Subsidiariamente, solicitaron se declarase la responsabilidad contractual y la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la condena a la parte demandada por los daños sufridos en una cantidad consistente en la pérdida del valor patrimonial más los intereses devengados desde el 4-10-2012, en base fundamentalmente el art 79 bis LMV, RD 629/1993, LGCU, arts 6.3 C, 1.303 y 1.101 CC
Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia desestima la demanda en su totalidad.
La parte demandante interpone recurso de apelación rechazando la caducidad de la acción de anulabilidad y defiende su procedencia. Para el caso de no estimarse la acción de anulabilidad se solicita la estimación de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios ( art 1.101 CC ). En el recurso se considera que hubo omisión de pronunciamiento respecto a la acción de daños y perjuicios, lo cual no fue remediado pese a que solicitó aclaración de la sentencia, así como respecto a que no se decide sobre el cumplimiento del deber de información en relación al perfil y experiencia de los clientes.
La resolución apelada ha considerado las acciones de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento ( art 1.261 CC ) o de incumplimiento de norma imperativa ( art 6.3 CC ), la de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento ( art 1.265 CC ). En cuanto al incumplimiento contractual, la sentencia en su fundamento de derecho cuarto tiene presente el resarcimiento de daños y perjuicios en relación a la obligación de incumplimiento del deber de información con remisión a la st TS de fecha 13-7- 2016. En base a esta resolución concluye que en la demanda se localiza el incumplimiento del deber de información en el momento de la contratación, entendiendo que esos hechos pueden propiciar un error en el consentimiento, pero que no determina la resolución del contrato
Los arts 1.124 y 1.101 CC regulan distintas acciones. El primer precepto permite a una parte del contrato solicitar su resolución por el incumplimiento esencial de las obligaciones que pudieran corresponder a la parte contraria, además de los perjuicios producidos. El art 1.101 CC permite a una parte solicitar los perjuicios derivados de un incumplimiento de entidad no resolutoria de la parte contraria.
La jurisprudencia ha tratado estas dos distintas acciones respecto a contratos bancarios, como en sts TS de 18-4-2013, 16-11-2016, 13-7-2016, 20-7-2017. La reciente st TS de 13-9-2017 n.º 491/2017 clarifica la cuestión, y en un supuesto de vinculación de las partes por un contrato depósito y administración de valores, indicó en su parte final que el incumplimiento del deber de información al cliente puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento o a una acción de indemnización por infracción de ese deber de informar que conecta a la fase precontractual de formación de voluntad previa a la celebración de contrato, pero que no puede dar lugar a una acción de resolución del contrato por incumplimiento porque este se refiere a la obligación contractual.
En la demanda no se solicitó la resolución contractual, sino la de petición de daños y perjuicios al amparo del art 1.101 CC, por lo que se puede considerar esta pretensión en relación a la fase precontractual y al margen de si el incumplimiento atribuido tiene o no entidad resolutoria.
Dadas las razones por las que la sentencia desestimó las varias acciones que contempló ya no era necesaria la decisión sobre las cuestiones sobre el perfil y experiencia de los clientes en relación al deber de información.
No obstante ello no impide que sean decididas en esta segunda instancia conforme al art. 456 LEC para el caso que no se apreciara la caducidad de la acción de anulabilidad,
Ambas partes se remiten a numerosas resoluciones judiciales en apoyo de su respectiva posición. Sin embargo la decisión del caso depende de sus concretas circunstancias, como el perfil del cliente y la prueba lograda sobre la información suministrada. Asimismo, se ha tener en cuenta las numerosas sentencias dictadas por el TS en productos bancarios, y de las que han ido resultando unos criterios sobre la caducidad de la acción o sobre el deber de informar, la confirmación o la posibilidad del ejercicio de las acciones subsidiaras
En cuanto al producto objeto de la contratación, se describe en numerosas sentencias ya dictadas sobre idéntica inversión. En resumen, la comercialización del producto referido en la demanda se enmarcó en la compra por parte del Banco de Santander de otra entidad, ABN AMRO, dependiendo la inversión de si prosperaba o no dicha adquisición. Si no prosperaba se abonaba un cupón trimestral del 7,30% y se reembolsaba el nominal en octubre de 2008. Si prosperaba, como fue el caso, los valores pasaban a ser canjeables por unos bonos necesariamente convertibles en acciones con un vencimiento a cinco años, en los que en el primer año se pagaba un 7,3% de interés para pasar después al 2,5% más el euríbor. Los bonos debían canjearse por acciones, voluntariamente en los cuatro primeros años y necesariamente el último año a un precio prefijado en 2007, el 116% de su cotización al momento de la emisión de las obligaciones convertibles, en octubre de 2007. En el momento del canje obligatorio o voluntario el valor bursátil de las acciones había disminuido y se pagó el precio prefijado por acción, pese a que presentaba una cotización muy inferior, con la consiguiente pérdida.
En el recurso se afirma la complejidad del producto, con remisión a la prueba pericial aportada y a la st TS 17-6-2016 n.º 411 sobre un supuesto de bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular .En esa st se considera que su principal característica es que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido, entendiendo que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Y por ello concluye que la entidad financiera tiene la obligación de suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, ...
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