SAP Madrid 512/2017, 11 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA JOSE ROMERO SUAREZ |
| ECLI | ES:APM:2017:16741 |
| Número de Recurso | 728/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 512/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0006810
Recurso de Apelación 728/2017 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 616/2016
APELANTE: D./Dña. Bernardino y D./Dña. Everardo
PROCURADOR D./Dña. ELENA QUEREJETA SOTO
APELADO: D./Dña. Esmeralda
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
D./Dña. Leon
SENTENCIA Nº:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 728/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. Mª JOSÉ ROMERO SUÁREZ
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a once de Diciembre dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 616/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 728/17, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado Dª. Esmeralda, representada por la Procuradora Dª. Mª. Soledad Vallés Rodríguez; y, de otra, como demandados y hoy apelantes D. Everardo y D. Bernardino, representados ambos por la Procuradora Dª. Elena Querejeta Soto, y el también demandado y hoy apelado D. Leon, representado en la instancia por la Procuradora Dª. Elena Querejeta Soto, quien no se ha personado en esta alzada; sobre extinción del proindiviso sobre finca.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. Mª JOSÉ ROMERO SUÁREZ
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, en fecha 24 de mayo de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando la demanda formulada por la representación de Dª Esmeralda contra D. Everardo, D. Leon y D. Bernardino, debo declarar y declaro la extinción del proindiviso de la finca parcela NUM000 del terreno enclavado en el Sector nº NUM001 de la FINCA000 ", hoy CALLE000 nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 " de Villanueva de la Cañada, donde se haya construida una vivienda unifamiliar inscrita en el Registro de la Propiedad de Navalcarnero, al tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005, finca nº NUM006 - la cual pertenece a los litigantes en las siguientes proporciones: Dª Esmeralda : una cuarta parte indivisa en pleno dominio; D. Everardo, una cuarta parte indivisa en pleno dominio y la nuda propiedad de otra cuarta parte indivisa -el usufructo corresponde a D. Bernardino ; y D. Leon, la nuda propiedad de la restante cuarta parte indivisa -el usufructo corresponde a D. Bernardino -; y siendo indivisible la misma, si los condueños no se pusiesen de acuerdo en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los otros o sobre la venta extrajudicial del mismo, habrá de procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiendo posteriormente en partes proporcionales a las cuotas que ostentan el fruto de su realización.
Procede imponer a los demandados D. Everardo y D. Bernardino el abono de las costas procesales causadas a la actora."
Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demanda correspondiente a D. Everardo, y D. Bernardino, previos los trámites legales oportunos, se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismos a la contraparte, se opuso a ellos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de diciembre del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por DÑA. Esmeralda contra D. Bernardino, D. Leon Y D. Everardo, ejercitando la acción de división de la cosa común, a tenor del artículo 400 del Código Civil, se presentan recursos de apelación por D. Everardo y D. Bernardino .
La parte apelada se opone al recurso.
RECURSO DE APELACIÓN DE D. Everardo
Partamos del hecho de que el Sr. Everardo es el ex esposo de la actora, e hijo del también apelante Sr. Bernardino, advirtiéndose que mientras el primero recurre la sentencia de instancia pretendiendo - conforme al escrito de contestación a la demanda- que se establezcan "como condiciones de la subasta" (1) la existencia de un derecho de uso y disfrute de la vivienda hasta el 12 de julio de 2025 a favor de la demandante y de las tres hijas comunes; (2) la existencia de un derecho de usufructo vitalicio a favor de su padre el Sr. Bernardino ; y (3) que ambos derechos se están ejerciendo en la actualidad, el Sr. Bernardino lo que pretende es que se estime la excepción de su falta de legitimación pasiva, desestimando la demanda contra el mismo, entendiendo que el pronunciamiento que se ha dictado no le afecta al no ser nudo propietario, sino solo usufructuario.
Respecto del recurso del primero, éste se ampara en la infracción de los artículos 400 del Código Civil y 96 del Código Civil, que, a la vista de la resolución apelada, no se advierten cometidos.
No existía controversia alguna entre las partes respecto a la situación de cotitularidad del inmueble, ni tampoco en relación a la existencia de ambos usufructos, uno declarado por Sentencia judicial firme de Divorcio, y el otro derivado el fallecimiento de la esposa del Sr. Bernardino, y escritura de donación de éste a favor de sus hijos reservándose el usufructo vitalicio (al folio 133). Tampoco existe controversia sobre la condición de indivisible del inmueble, por lo que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 CC, tal y como se ha
aplicado por el Juzgador de Instancia, deviene imperativa cuando no concurre acuerdo entre los comuneros sobre su adjudicación a uno de ellos, abonando éste el importe correspondiente al resto, o sobre su venta y reparto del precio.
Respecto a la infracción del artículo 96 del Código Civil tampoco se aprecia. Dicho precepto dispone que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", como consecuencia del divorcio, lo cual ya fue determinado en su día, en la Sentencia firme de divorcio entre el apelante y la apelada, como efecto consustancial al mismo. No cabe declarar de nuevo en la Sentencia apelada, por ser órgano no competente, un derecho de usufructo ya reconocido por resolución judicial firme.
Alega, igualmente, que la Sentencia apelada infringe la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 3 de diciembre de 2003 (que deriva de lo declarado en una Sentencia de Divorcio) al no declarar la subsistencia de tales derechos de usufructo. Sin embargo, no era esto lo que solicitaba la parte apelante al contestar a la demanda, ya que sus peticiones del suplico, anteriormente referenciadas, no se concretan en dicha declaración, sino a la pretensión de que se estableciesen determinadas "condiciones de la subasta". En la Sentencia, en cambio, se recoge que el apelante interesaba que se declarase la existencia de ambos derechos de uso y disfrute, pero que desestimaba porque dicha pretensión no la había hecho valer por la vía adecuada, mediante demanda reconvencional.
Como ya hemos visto, en realidad, no era esto lo que solicitaba en el suplico de la contestación a la demanda, que es al que debe atenderse, en aplicación del principio de...
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