STSJ Andalucía 2569/2017, 18 de Diciembre de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15124 |
| Número de Recurso | 480/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2569/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 2569/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 480/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 18 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 480/2016, interpuesto por la Letrada Sra. Cherino Muñoz, en nombre y defensa de don Romulo, contra el auto n º 25/16, de 1 marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, en pieza de medidas cautelares al PA 22/16, compareciendo como parte apelada la MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 1/03/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte resolución que revoque el auto recurrido.
El Abogado del Estado presentó escrito el 13/03/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día trece.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 25/16, de 1 marzo, en pieza de medidas cautelares al PA 22/16, que desestima la petición de suspensión de la resolución de 18/11/15 del Ministerio del Interior de fecha que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 5/06/15.
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- El auto impugnado deniega la medida cautelar solicitada acogiéndose a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo relativa a que la suspensión de la devolución o de la orden de salida sólo procede cuando el extranjero demuestra al existencia de un arraigo personal, social y económico en España, pues en otro caso no concurre la causación de perjuicios de suficiente entidad, ni la pérdida de la finalidad del recurso de bastante calado, como para hacer procedente la suspensión, debiendo primar en tal caso los intereses generales relativos a la efectividad de las medias adoptadas en ejecución de la Ley de derechos y libertades de los extranjeros en España. Lo cierto es que la orden de salida del territorio nacional de una persona que se encuentra en el mismo (y más si la entrada no se ha producido en momento inmediatamente anterior a la devolución) ocasiona sobre su situación personal un trastorno de tal calado y magnitud que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión sin más exigencias. Hay supuestos, como estos, en los que los perjuicios y la pérdida de la finalidad del recurso son tan evidentes que no es necesario aportar una prueba adicional de los mismos fundada en el arraigo o en otra circunstancia cualquiera . A modo de mero ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 o de 23 de junio de 1997 demuestran que si bien por lo general los perjuicios deben ser probados por quien los alega, hay casos en los que la evidencia de los mismos exime de cualquier prueba al respecto. Es difícil imaginar un caso en el que la finalidad del recurso se vean más amenazada, y los trastornos y perjuicio grave para la parte sea más innegable, que en los casos en los que se produce una consecuencia de tal magnitud como es la de imponer a un individuo un cambio de país de residencia. Ello debería llevar a la cautela, sin más exigencias, de suspender la orden de salida hasta la resolución en firme del asunto principal. Repárese que en asuntos en los que el impacto sobre la situación del afectado es mucho menor, como es por ejemplo el de las demoliciones de obras ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril o 10 de junio de 2003, entre otras), el Tribunal Supremo acepta con naturalidad la que el mero hecho de la demolición implica una alteración que de suyo, sin más demostraciones, integra el supuesto de la suspensión cautelar. En la sentencia de 17 de julio de 2002, por su parte, se dice que " Esa «pérdida de la finalidad legítima del recurso», como argumento legitimador de la adopción de medidas cautelares, ha sido perfilada en sentencias como la muy reciente de 29 de abril de 2002, en la que se declara que debe apreciarse cuando la ejecución pudiera causar perjuicios que hicieran ilusoria la estimación del recurso entablado, debiendo entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso si, de ejecutarse el acto, se creasen situaciones jurídicas irreversibles, haciendo inefi caz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad". Ese principio de "identidad" queda directamente comprometido en casos como el de autos, en los que jamás se podrá lograr una restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado, pues el tiempo transcurrido será esencialmente y de suyo irrecuperable. Y ello es así se acredite o no la existencia de un arraigo previo.
Es cierto que el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite la denegación de la medida cautelar en atención a la defensa de los intereses generales. Ahora bien, se reclama que de la medida cautelar pueda derivarse "perturbación grave de los intereses generales ... que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada". Una "ponderación circunstanciada" reclama que conste la existencia de "circunstancias" concretas que quepan ponderarse en contra de la media solicitada, como por ejemplo los sería la circunstancia de haber constancia o sospechas fundadas de que el extranjero se dedica a actividades ilícitas. En tal caso cabría ponderar los intereses en juego y en su caso dar prevalencia al interés público siempre que tuviera la cualificación bastante para contrapesar una medida que causa un perjuicio de la entidad de la del caso. Sin embargo, nada de eso concurre en el caso de autos, en el que no consta de modo alguno que la permanencia de la recurrente hasta el momento en el que se resuelva el recurso contencioso-administrativo por ella planteado vaya a causar trastorno al interés general, y menos "perturbación grave" del mismo.
- Como dispone el artículo 102.1. 3. 0 de la Ley de esta Jurisdicción, y, según ha resuelto la Sala 3ª del Tribunal Supremo en casos análogos, la notoria situación de conflicto étnico y social, que atravesaba el
país de origen del solicitante de la suspensión cautelar, aconseja acceder a ésta mientras se sustancia el proceso principal, atendiendo especialmente a razones humanitarias debido al riesgo que para la integridad personal del solicitante de la medida pudiera suponer su retorno, la existencia de una situación de convulsión e incertidumbre de un país, del que puede constar incluso su falta de respeto a los derechos humanos y a las ideas democráticas de convivencia, mientras que: la permanencia en territorio español durante la tramitación del proceso no implica peligro aparente alguno para los intereses públicos o generales.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Se limita la parte recurrente a invocar los principios generales que informan toda concesión de medida cautelar, así como determinada doctrina no aplicable al caso que nos ocupa, puesto que resuelven la concesión de una medida cautelar respecto de una persona susceptible de ser solicitante de asilo -circunstancia que aquí no se produce-.
Además, no se aportó por la actora en el momento procesal oportuno algún "principio de prueba", limitándose a efectuar alegaciones genéricas sobre unos posibles perjuicios, y recayendo sobre la misma la carga de la prueba, ex artículo 227 Leciv, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos per¬ juicios para el ciudadano extranjero el que se acuerde la ejecución de la medida adoptada.
Debe recordarse, y es criterio constante, a los efectos de acordar la medida cautelar, que no basta con la mera alegación, sino que es carga de la parte alegar de manera circunstanciada el contenido de ese posible perjuicio y aportar la prueba correspondiente, considerándose intrascendentes cualquier invocación genérica de la posible existencia de circunstancias humanitarias, de arraigo o de cualquier índole, cuando éstas no vie¬ nen acompañadas de pruebas que demuestren de forma fehaciente tal circunstancia, en línea con lo...
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