SAP Madrid 509/2017, 1 de Diciembre de 2017
| Ponente | JESUS GAVILAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:16154 |
| Número de Recurso | 822/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 509/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0013224
Recurso de Apelación 822/2017 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 116/2016
APELANTES: Dña. Elisabeth y D. Evaristo
PROCURADOR: Dña. FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ
APELADA: BANCO DE SABADELL, S.A.
PROCURADOR: Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
SENTENCIA Nº 509/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a uno de Diciembre de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 116/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes, DÑA. Elisabeth y D. Evaristo, representados por la Procuradora Dña. Fuencisla Martínez Mínguez, y de otra, como parte demandada-apelada, BANCO DE SABADELL S.A., representada por la Procuradora Dña. Blanca María Grande Pesquero.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, en fecha veinte de junio de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMANDO la demanda promovida por el Procurador Sra. MARTÍNEZ MINGUEZ en representación de
D. Evaristo y Dª Elisabeth, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada BANCO SABADELL, representada en las presentes actuaciones por la Procuradora Sra. GRANDE PESQUERO de toda responsabilidad civil derivada de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la sustanciación del presente procedimiento en esta instancia."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.
Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- La demanda de juicio ordinario planteada por Dª. Elisabeth y D. Evaristo en reclamación de cantidad frente a la entidad bancaria BANCO DE SABADELL S.A., tenía por objeto que dictara sentencia en la que, de acuerdo con su suplico:
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- Se declarare la anulabilidad o nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiera sido otorgado en euros.
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- Se condenare a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.
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- Tras el cálculo anterior, se condenare a la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por sus representados hasta la fecha en que se dicte la sentencia, y en la parte que excedan las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, dichos importes sean objeto de restitución a sus representados, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por sus representados sea inferior a la determinada en autos, la diferencia más los intereses legales que correspondan, sea satisfecha también por sus representados.
O bien, subsidiariamente, que la cantidad resultante anterior se aplique a reducir el importe pendiente de amortización del préstamo. Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas causadas a la parte demandada.
Se funda en el préstamo hipotecario formalizado en la escritura pública otorgada en fecha 5 de octubre de 2005 por la que los cónyuges ahora demandantes recibían de la entidad BANCO GALLEGO, actual BANCO SABADELL, un préstamo por la suma total de 321.360'00 francos suizos, contravalor al día de la escritura de 206.000'0 euros, con opción a cambiar de divisa trimestralmente a yen japonés, dólar USA, franco suizo y euros, entregando como garantía hipotecaria para el cumplimiento de sus obligaciones la parcela de terreno señalada con el nº NUM000, con frente a la CALLE000, manzana NUM001, URBANIZACIÓN000, término municipal de Móstoles, en la que se había construido una vivienda unifamiliar adosada, que habían adquirido mediante escritura de compraventa de fecha 13 de noviembre de 2002. Se manifiesta que, siendo D. Evaristo operario de fábrica y Dª. Elisabeth ama de casa con estudios de EGB y careciendo de conocimientos financieros, debido a su necesidad de financiación para adquirir su vivienda habitual, solicitaron a la entidad bancaria la concesión de un préstamo, por recomendación de los empleados de la demandada suscribieron el contrato bajo la explicación de que se trataba de un tipo de préstamo más favorable, pues el tipo de interés LIBOR le era más favorable que el EURIBOR; añade que el 5 de enero de 2007, la entidad bancaria les ofreció la posibilidad de cambiar la moneda a yenes japoneses, lo que aceptaron ante la explicación del banco de que las condiciones serían más favorables, y que, posteriormente, dadas las dificultades que los prestatarios tenían para la amortización, solicitaron a la entidad bancaria una ampliación de capital de 34.500 euros, lo que se formalizó mediante escritura de fecha 2 de abril de 2007; se añade que el 15 de junio de 2011, se pactó el cambio de la divisa de yenes japoneses a euros, con ampliación del plazo de duración del préstamo, conviniéndose posteriormente nuevos periodos de carencia, que en la actualidad habrá de amortizarse hasta el 5 de junio de 2051. Se alega en la demanda que después de haber estado pagando cuotas mensuales de
capital e intereses a lo largo de 10 años por importe de 112.976'36 euros, a consecuencia de las fluctuaciones de la divisa, a fecha de la demanda los demandantes únicamente han amortizado la cantidad de 4.301'27 euros de los 240.500 que en total les fueron prestados, también que los demandantes no tuvieron oportunidad de negociar ni de modificar la cláusula multidivisa porque no se les explicó ni su contenido ni su extensión, habiéndoseles facilitado solamente un cuadro de amortización referenciado en euros, sin mostrar equivalencia alguna en moneda extranjera.
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- La parte demandada se opone excepcionando la caducidad de la acción ejercitada y tras aludir al principio de conservación del contrato y al carácter restrictivo de la nulidad, manifiesta que se trata de un producto de financiación y no de inversión; se añade que el préstamo fue destinado a la cancelación de otro anterior con el que se adquirió el inmueble hipotecado, concedido por otra entidad bancaria, y que fueron los actores los que solicitaron la modalidad de préstamo multidivisa por la importante diferencia que existía en aquellas fechas entre el EURIBOR, pactado en la hipoteca inicial, y el LIBOR/FRANCO SUÍZO; que por interés de los actores se concertó el que es objeto de las actuaciones bajo la modalidad multidivisa, posicionándose inicialmente en francos suizos y, posteriormente, a iniciativa y por decisión de los demandantes, en yenes japoneses y finalmente en euros, habiendo analizado los actores en todo momento la posibilidad de cambiar de divisa o mantener la vigente en función de lo que les favoreciera. Se dice en la contestación que los demandantes en todo momento han estado amortizando la cantidad concedida en la divisa aplicable en cada momento, por lo que deben menos divisas.
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- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de caducidad, desestima la demanda interpuesta al considerar, a modo de síntesis, que En definitiva, no ha quedado acreditado que la entidad bancaria omitiera información relevante, ni que el prestatario suscribiera el contrato de préstamo hipotecario con su consentimiento viciado por error, puesto que en la escritura se le hizo constar las características esenciales del préstamo, debiendo reiterarse, respecto de la alegación de su pretendida falta de información, la infracción de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el incumplimiento que de los artículos 78 y 79 bis de la misma, que el citado texto legal no es de aplicación, pues el préstamo hipotecario en divisas, a que se contrae la actual temática litigiosa no es un instrumento financiero incluido en su ámbito de aplicación ( artículo 2 en su primitiva redacción), ni de la Ley 47/2007, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, y en consecuencia la normativa MIFID, no le es de aplicación, teniendo en cuenta la doctrina consolidada en Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 25-3-2015,; sec. 19ª, 17-7-2013, 18-11-2014 y sec. 19ª. 1-12-2016, hemos de atender a lo indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 29 de octubre de 2013, y puesto que, en el presente caso, el producto contratado fue un préstamo hipotecario con cláusula multidivisa en una moneda extranjera (yenes japoneses) y con posibilidad para los prestatarios, durante la vida del préstamo, de elegir entre el euro o cualquiera de las divisas pactadas; que contenía un tipo de interés variable con referencia...
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