AAP Barcelona 359/2017, 19 de Diciembre de 2017
| Ponente | MONTSERRAT SAL SAL |
| ECLI | ES:APB:2017:8576A |
| Número de Recurso | 249/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 359/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO 249/2016
EJECUCION HIPOTECARIA 606/2013
(INCIDENTE DE LIQUIDACION DE INTERESES)
Juzgado de primera instancia 4 de Gava
A U T O Nº 359/2017
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMON VIDAL CAROU
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el día 25 de septiembre de 2015 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia nº 4 de Gava en los autos de Procedimiento de ejecución hipotecaria, incidente de impugnación de liquidación de intereses, promovidos por CAIXABANK SA, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: "ACUERDO:1.- considerar nula y por ello, por no puesta, la cláusula que fija el interés de demora en el título que funda la demanda ejecutiva origen del presente procedimiento. 2.- declarar nulo el cálculo de intereses del hecho cuarto de la demanda. 3.- Por la parte ejecutante se deberá presentar nueva liquidación de interés aplicando el interés legal incrementado en dos puntos desde el auto despachando ejecución hasta la fecha de la subasta... ".
Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la entidad ejecutante e impugnación por la ejecutada, se admitieron, siendo elevado testimonio de los autos a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 14 de diciembre de 2017. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepción de los plazos dada la situación de atraso de esta Sección.
VISTO siendo Ponente la Iltrma. Sra. Dª. MONTSERRAT SAL SAL Magistrada de esta Sección Catorce.
antecedentes y objeto del recurso.
Los autos a los que se contrae el presente recurso fueron incoados en virtud de demanda de ejecución hipotecaria instada por la entidad Caixabank SA frente a la entidad Estampler Invest SL con base al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre ambas entidades. Seguido por sus trámites se celebró subasta y, una vez adjudicado el inmueble hipotecado, se procedió a la liquidación de intereses, oponiéndose la entidad ejecutada a la presentada por la ejecutante por entender que los intereses aplicados eran abusivos, por lo que interesaba que no se aplicara interés alguno, o, subsidiariamente, se estuviera al interés previsto en el art 1108 del CC o, en último extremo, el interés legal del art. 576 de la LEC . El juez de Instancia, considerando consumidor a la entidad ejecutada, declara abusivo el interés moratorio pactado y entiende aplicable el interés legal incrementado en dos puntos desde el auto despachando ejecución.
Disconforme con dicha resolución, se alza la entidad ejecutante argumentando la existencia de cosa juzgada por considerar que tal cuestión fue resuelta en el auto despachando ejecución; preclusión del plazo de oposición; y, por último, la no condición de consumidor de la ejecutada.
Impugna igualmente aquella resolución la entidad ejecutada en base a la evolución de la doctrina jurisprudencial e interesando la aplicación del interés ordinario pactado desde la fecha de impago hasta la subasta, a lo que se opuso la ejecutante por considerar que la impugnante va contra sus propios actos en tanto en cuanto el órgano de instancia acogió precisamente uno de sus pedimentos.
de la cosa juzgada en el proceso de ejecución hipotecaria.
Lo cierto es que, como alega la recurrente, el órgano a quo, yendo contra sus propios actos, pues ya había resuelto a medio de Auto firme de fecha 17 de febrero 2014 la improcedencia de analizar la existencia de cláusulas abusivas dada la condición de no consumidor del ejecutado, con ocasión del incidente de liquidación de intereses previsto en el art. 712 de la LEC, considera esta vez consumidor al ejecutado y declara el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios.
En aquel Auto el órgano a quo justificaba su decisión en la falta de pruebas suficientes y remitía al ejecutado a la oposición prevista en el artículo 695.1.4 de la LEC ; no obstante ni el ejecutado utilizó dicha vía ni el juez de instancia aclaró en que nuevas pruebas se amparaba para considerar ahora consumidor al ejecutado, limitándose a señalar en su Fundamento Jurídico Tercero : "en el caso que nos concierne, no hay duda que el contrato acompañado con la demanda ejecutiva está sometido a la normativa específica de protección a los consumidores (al no haber sido negada la condición de consumidor de la parte prestataria por la parte ejecutante y no constar que la prestataria concertase el negocio para el despliegue de actividad empresarial o profesional, por lo que puede presumirse que reúne las condiciones del artículo 3 del texto refundido 1/2007 y su antecedente artículo 1.2 de la ley 26/1984 )".
Por tanto dos son las cuestiones a analizar: 1) si la resolución recurrida infringe el principio de cosa juzgada y
2) si el ejecutado ostenta la condición de consumidor que permita analizar el carácter abusivo de las clausulas contenidas en el contrato base de la ejecución hipotecaria.
1)Nuestro sistema procesal define la cosa juzgada como aquella cualidad de las resoluciones firmes que no permite a los tribunales volver a pronunciarse sobre un determinado...
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