SAP Jaén 820/2017, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2017:1163 |
| Número de Recurso | 490/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 820/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 820
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 571 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 490 del año 2017, a instancia de D. Ernesto y Dª. Ana María, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. María Isabel Soto Gonzalo y defendidos por la Letrada Dª. María de los Ángeles García Sánchez; contra UNICAJA BANCO, S.A.
, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce y defendida por el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 24 de Enero de 2017 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por Ernesto y Ana María frente a MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), y en consecuencia:
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- DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación incluida en la estipulación financiera tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de noviembre de 2007, celebrado entre los actores Ernesto y Ana María con la entidad Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA), que establece "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres con cincuenta centésimas (3,50) por ciento nominal anual".
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- CONDENO a la entidad demandada, Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA), a restituir a Ernesto y Ana María las cantidades pagadas en exceso en su préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde el momento de la celebración hasta la total eliminación de la misma; más el interés legal que devenguen dichas cantidades indebidas desde el momento de cobro de las respectivas cuotas hasta su completo pago.
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- CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores el interés que devengue la cantidad a devolver desde el momento en que fueron indebidamente pagadas en cada una de las cuotas correspondientes hasta su completo pago.
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- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Ernesto y Dª. Ana María, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de Diciembre de 2017, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de limitacióna la variabilidad del tipo mínimo de interés - Tercera Bis)- establecida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 29-11-07, acordando la exclusión de la misma y la restitución de lo indebidamente cobrado por su aplicación desde la fecha de formalización de dicha escritura, se alza la representación procesal de UNICAJA y esgrimiendo como primer motivo la existencia de error en la valoración de la prueba en orden a la declaración de nulidad efectuada, argumentando en esencia una vez más como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditada la validez de cláusula discutida al superar la misma el doble control de transparencia que la jurisprudencia exige a raíz de la STS, Pleno de 9-5-13, insistiendo que al prestatario se le dio la información exigible sobre su existencia contenido y alcance y en que dicha cláusula en cuanto a su ubicación y redacción, es clara y contundente y está debidamente destacada y separada.
Impugna igualmente el alcance de los efectos otorgados a dicha declaración de nulidad, alegando en esencia que pese a lo declarado en la STJUE de 21-12-16, no es aplicable la doctrina que dicha resolución contiene, no siéndolo tampoco al presente supuesto el carácter ex tunc de tales efectos que establece el art. 1.303 CC .
Finalmente, se ha de colegir que con carácter subsidiario, impugna el pronunciamiento relativo a la devolución de cantidades percibidas por entender se infringe el art. 219, 252.2 y 253.2 LEC ., denunciando se incurre en incongruencia al relegar su determinación a la fase de ejecución sin haberse fijado las bases para ello, y sin que además el nuevo cálculo de la cuota sea posible con una simple operación aritmética en la determinación.
Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que el primero de los motivos por el que se insiste en la validez de la cláusula suelo habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6, 7, 13 y 28-5, 1, 7 y 8-7, 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15, 7, 13, 20 y 25-1, 2-3, 20-4, 7 y 28-9 y 16-11-16, 8-2, 28-9, 2-11 u 8-11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, reiterada por la de 8 de septiembre de 2014, y últimamente por la de 25 de marzo de 2015 .
Efectivamente, no discutiéndose a diferencia de otros recursos interpuestos por la misma Entidad, la cláusula suelo analizada es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de "oferta irrevocable", la cuestión se centra en el análisis de su abusividad.
Respecto del mismo, como bien alega la apelante, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como
en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).
En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, y 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.
Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al...
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