SAP Madrid 389/2017, 5 de Diciembre de 2017
| Ponente | PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO |
| ECLI | ES:APM:2017:18246 |
| Número de Recurso | 439/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 389/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0133059
Recurso de Apelación 439/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1167/2014
APELANTE: INMOBILIARIA CARONDELET XXI, S.L.
PROCURADOR D. FRANCISCO GARCIA CRESPO
APELADO: CAIXABANK S.A
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1167/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en los que aparece como parte apelante INMOBILIARIA CARONDELET XXI, S.L. representada por el Procurador D. FRANCISCO GARCÍA CRESPO y defendida por el Letrado D. MATEO FAURA, y como parte apelada CAIXABANK S.A, representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendida por el Letrado D. IGNACIO BENEJAM PERETÓ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/02/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. García Crepo en nombre y representación de INMOBILIARIA CARONDELET XXI SL asistido del Letrado Sr. Mateo Faura contra CAIXA BANC representada por el Procurador. Sra. Montero Reiter y asistido del Letrado Sr. Benjam Pertó absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante INMOBILIARIA CARONDELET XXI, S.L., al que se opuso la parte apelada CAIXABANK S.A y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Pretensiones de las partes.
La demanda presentada por Inmobiliaria Carondelet XXI, S.L., contra Caixabank, S.L., planteaba acción de nulidad radical de las operaciones de contratación de los productos financieros Bono Estructurado DJ Stoxx Supertracker Plus Barclays, y Cesta Autocancelable Ftel + BNP a 5 años, concertadas por la demandante con Barclaus Bank, S.A.U., condenando a la demandada a restituir la suma de 51.834'02 €, más intereses devengados, respectivamente, desde el 16 de Octubre de 2006 y 13 de Noviembre de 2007, o en su defecto desde la interposición de la demanda. Subsidiariamente se planteaba acción de responsabilidad por incumplimiento por Barclays Bank, S.A.U. de sus obligaciones contractuales de información en la venta asesorada de los mismos productos, al amparo del art. 1124 Cc ., condenando a la demandada al pago de la cantidad invertida, más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de vencimiento de los productos, o en su defecto desde la interposición de la demanda. Más subsidiariamente se planteaba acción de responsabilidad por incumplimiento de la misma entidad de sus obligaciones de información en la venta asesorada de los productos, al amparo del art. 1101 Cc ., con idénticas consecuencias económicas. Y más subsidiariamente se declare que la cláusula incorporada a la orden de compra del Bono Supertracker sobre el conocimiento por la inversora de las características del producto es abusiva y nula, teniéndola por no puesta, y declarándola inoponible frente a la demandante. Todo ello relatando que en el año 2006 el asesor empleado de Barclays Bank, S.A.U., don Celso, aconsejó a la demandante invertir capital en productos de alta rentabilidad con capital garantizado. Que sin orden de compra, ni cuestionarios sobre el perfil del cliente, ni documentación precontractual informativa, el 16 de Octubre de 2006 se adquirió el producto Cesta Autocancelable Ftel + BNP a 5 años, con vencimiento al 1 de Diciembre de 2011, por importe de 60.000 €, y el 13 de Noviembre de 2007 se suscribió el producto Bono Supertracker, también por 60.000 €, y vencimiento a 22 de Noviembre de 2010, operación de la que sólo se cumplimentó la orden de compra, que sin embargo no se corresponde con el producto adquirido, pues en lugar de reflejar la adquisición de bonos estructurados alude a la adquisición de "instrumentos financieros derivados". Que esa orden de compra incluye una cláusula alusiva a que el cliente conoce el significado y trascendencia del producto, y en particular que los valores tienen el carácter de instrumentos financieros derivados, y que comportan un alto riesgo de no recuperación del capital invertido. Pese a ello, el Banco aseguró que se trataba de un simple impreso, así como que el contrato-tipo, que sería firmado más adelante, incluía la garantía del capital invertido.
Al vencimiento del Bono Supertracker, el 22 de Noviembre de 2010, se procedió a la venta de los valores por la suma de 41.181'32 €, dando lugar a una pérdida de capital invertido de 18.818'68 €.
El 26 de Noviembre de 2010 (doc. 3 y 4, f. 43 y ss.), se envió correo al asesor don Celso solicitando explicaciones, y por primera vez se recibió información de que los productos descritos no garantizaban el capital invertido. El 13 de Diciembre de 2010 se solicitó por correo electrónico copia de los contratos, reiterado el 31 de Diciembre de 2010 y el 22 de Febrero de 2011. En esas fechas se produjo el vencimiento de la Cesta Autocancelable Ftel + BNP a 5 años, realizado el 1 de Diciembre de 2011, por la suma de 26.984'66 €, lo que supuso una pérdida de 33.015'34 €.
El 14 de Noviembre de 2011 se exigió por escrito la orden que daría cobertura a la adquisición de los productos, obteniéndose como único documento la "orden de compra de instrumentos financieros derivados",
que supuestamente daría cobertura a la adquisición del Bono Supertracker, pero que viene referida a un producto distinto del adquirido. El 11 de Noviembre de 2013 se requirió nuevamente a la demandada sin resultado alguno.
Barclays Bank S.A., después sucedida por Caixabank, S.A., se opuso a la demanda, alegando que la actora, dedicada a la "prestación de servicios de gestión y dirección de empresas", necesariamente había de comprender que los productos litigiosos, con unos cupones de hasta el 20% y el 30% anual, y además referenciados a valores cotizados en bolsa o a índices bursátiles, necesariamente entrañaban un riesgo de pérdida de capital. Se opone la excepción de falta de legitimación pasiva, pues la demandada actuó como mera intermediaria, sin ser emisora de los productos estructurados, y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado al procedimiento a las entidades emisoras. Se opone igualmente la caducidad de la acción de nulidad, por haber transcurrido con exceso el plazo previsto en el art. 1301 Cc . Respecto del perfil inversor de la demandante, se trata de una mercantil que incluye en su objeto social la "prestación de los servicios de gestión y dirección de empresas", y que en la Memoria presentada al Registro Mercantil en el año 2009 hace constar que se dedica a "La realización de toda clase de inversiones financieras" y que en dicho ejercicio tenía inversiones financieras por caso 380.000 €, de los que más de 30.000 € estaban invertidos en acciones, describiendo distintas inversiones realizadas en productos de alto riesgo, sin garantía de recuperación del capital invertido. Se omite en la demanda que no fue hasta el 13 de Noviembre de 2007, es decir, con motivo de la inversión en el Bono Supertracker, cuando la actora pidió un asesor financiero, habiéndosele realizado el correspondiente test de idoneidad, que se aporta como documento número 16, donde se admite un perfil de riesgo alto en la cartera de inversión, asumiendo pérdidas superiores al 30% del valor, y con experiencia en la mayor parte de los productos de inversión con riesgo de pérdida. Hasta ese momento no existió relación de asesoramiento, limitándose el empleado don Celso a ejecutar órdenes de compra. Se destaca que al tiempo de los hechos la normativa Mifid no se había incorporado al derecho español. En la información escrita proporcionada para el Bono Supertracker consta que no se garantiza el capital, advertencia que aparece igualmente destacada para la Cesta Autocancelable. También se proporcionó información a la demandante con posterioridad a la información de ambos productos.
La sentencia apelada.
La sentencia dictada en la primera instancia explica que la primera de las acciones ejercitadas no promueve la declaración de nulidad de pleno derecho, sino la acción de anulabilidad contemplada en el art. 1301 Cc . por error-vicio, considerando que se fundamenta en la ausencia de información suficiente sobre la naturaleza de los productos recibida de la entidad demandada. Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada. Respecto de la alegación de caducidad de la acción por el transcurso...
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